裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第679號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第679號上訴人甲○○即被告選任辯護人扶助律師 黃曜春 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第261號中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第728號、98年度偵字第3840號、98年度偵字第5752號、98年度偵字第6801號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第14
3號判決判處有期徒刑9月、4月確定；又因竊盜案件，經原審法院以94年度易字第308號判決判處有期徒刑10月確定；另因公共危險案件，經原審法院以95年度交訴字第1號判決判處有期徒刑7月確定；復因詐欺案件，經原審法院以94年度嘉簡字第1456號判決判處有期徒刑3月確定；上開各罪經裁定應執行有期徒刑2年7月確定，於96年6月15日縮短刑期假釋出監，交付保護管束；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例於同年7月16日施行，依該條例第2條第2項前段規定，上開各罪分別減刑為有期徒刑4月15日、2月、5月、3月15日及1月15日，經原審法院另定應執行刑為有期徒刑1年3月又15日確定，於96年7月16日假釋期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論。
二、甲○○、 吳鴻儒 （業經原審判決確定）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，禁止持有、販賣。竟於98年3月31日凌晨2、3時許，由吳鴻儒與綽號「 小佩 」之成年女子商定販賣甲基安非他命之數量及價格等事宜後，由甲○○前往嘉義市○○街某處交付甲基安非他命1包予「小佩」，並由吳鴻儒以0000000000號行動電話指示甲○○向「小佩」收取新台幣（下同）3,000元，完成交易。
三、嗣經警執行通訊監察，並於98年5月5日11時許持本院核發之搜索票前往嘉義市○○里○○街219之3號5樓之1吳鴻儒住處執行搜索，扣得如附表編號1至編號7所示之甲基安非他命23包等物品，而查悉上情。
四、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第45頁），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於偵查及法院審理中坦承不諱，（見98偵3840號偵卷第106至107、111至113頁，原審卷第71、114、162、180至181頁），核與同案被吳鴻儒於原審供述販賣第二級毒品之情節相符（見原審卷第70至71、
114、162、179至180頁），並有卷附吳鴻儒販賣毒品所使用之0000000000號行動電話，於98年3月31日凌晨3時10分41秒與被告之通訊監察譯文（見嘉竹警偵字第0980082462號卷第47頁）、原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄（嘉竹警偵字第0980081450號卷第8至12頁；嘉竹警偵字第0980082110號警卷第19、21至24頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見嘉竹警偵字第0980082462號卷第59頁）、及附表編號1至編號7被告與吳鴻儒販賣第二級毒品所使用之物扣案可資佐證，事證明確，被告上開自白核與事實相符。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償轉讓他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決）。又販賣海洛因或安非他命毒品本無一定行情，各次買賣之價格，亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源是否充裕、販賣者對於資金之需求是否殷切而有不同，是其價格標準，自非一成不變。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然以非法販賣行為圖取利益之目的，則無二致。以政府對於安非他命交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，及被告與購買毒品者並無深厚之交情，若未因而得利，實無甘冒重典，不顧遭警查緝之風險，無故交付甲基安非他命與購買者之理，被告與同案共犯吳鴻儒有以高於買進之價格出售毒品予綽號「小佩」之人，藉以從中賺取價差，牟取利益，至為明顯。
三、綜上所述，被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，並已生效施行，其中：
1.修正前第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告。
2.修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第
1項至第4項前段、第5條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；修正後改列為同條第1項，規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並增列第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，新舊法比較結果，以修正後之規定較有利於被告。
3.修正後第4條第2項之法定刑罰金刑雖較舊法為重，惟被告於偵查及審判中均自白犯行，有修正後同條例第17條第2項減刑規定之適用（詳後述），整體而言，仍以適用修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應一體適用修正後現行毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項之規定。
㈡查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，是核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為販賣甲基安非他命而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告吳鴻儒2人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告有如事實欄所載之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告就上開犯行，於偵查及法院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之（無期徒刑部分僅減輕其刑）。
㈢原審以被告犯行事證明確，論以被告上開罪名，並審酌被告
甲○○為國中畢業之智識程度，從事防熱保溫工程，與父親共同生活，有施用毒品、竊盜、詐欺、公共危險等前案紀錄，其正值青壯，四肢健全，不思正當勞動賺取金錢，竟因染有毒癮，進而販賣甲基安非他命予他人，戕害國民身心健康，惡性非輕，惟犯後已坦承犯行，態度良好，並審酌同案被告吳鴻儒與被告甲○○共同販賣第二級毒品，係由吳鴻儒負責與購買毒品者接洽，被告甲○○再依其指示送貨並收取價金之分工程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年8月。
並以本件扣案如附表編號1所示甲基安非他命23包，經鑑定含第二級毒品甲基安非他命成分，鑑定編號為A1至A23，驗前總毛重79.31公克（袋重約11.4公克），驗前總純質淨重約65.19公克，有內政部警政署刑事警察局98年7月23日刑鑑字第0980095247號鑑定書在卷可稽（見3840號偵卷第75頁），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之。附表編號2所示上開甲基安非他命23包之外包裝袋以及其內之小包裝袋（含外包裝袋23個，以及編號A20-1與A20-2之小包裝袋2個、編號A21-1至A21-3之小包裝袋3個、編號A22-1與A22-2之小包裝袋2個、編號A23-1至A23-8之小包裝袋8個；詳見上開鑑定書，98偵3840號偵卷第75頁），均具防止內容物裸露、逸出及潮濕之功能，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
附表編號3至7所示之物，均係同案共犯吳鴻儒所有，供販賣甲基安非他命所使用之物，業據吳鴻儒供述在卷（見原審卷第168至169頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
被告與同案被告吳鴻儒共同販賣甲基安非他命所得3,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與同案共犯吳鴻儒連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告及吳鴻儒之財產連帶抵償之。
㈣經核原判決認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴
意旨雖以同案被告 吳啟祥 （業經原審判決確定）僅量刑3年
7月，被告卻量處3年8月，有違比例原則，且被告犯罪情節輕微，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有不當云云；惟按量刑輕重，本屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院考量前揭各項情狀，並以被告有累犯加重情形（同案被告吳啟祥非累犯），而量處被告上開刑責，並無違法或不當。另查，被告本件販賣第二級毒品雖僅有1次，惟販賣金額達3,000元，情節非輕，且因被告於偵查及審判中均自白犯行，原審已依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑1/2，依其情節，自不宜再依刑法第59條規定減刑，否則實有違毒品危害防制條例嚴懲販賣毒品犯罪之立法意旨，原判決未再依刑法第59條規定減刑，並無不當。被告本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務中華民國99年9月9日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年9月9日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────┬───┐│編號│品名及數量│所有人│├──┼───────────────────┼───┤│1│甲基安非他命23包（鑑定編號為A1至A23，│吳鴻儒│││驗前總毛重79.31公克，袋重約11.4公克，││││純質淨重約65.19公克）││├──┼───────────────────┼───┤│2│上開甲基安非他命23包之外包裝袋及其內之│吳鴻儒│││小包裝袋（含外包裝袋23個，編號A20-1與││││A20-2之小包裝袋2個、編號A21-1至A21-3││││之小包裝袋3個、編號A22-1與A22-2之小││││包裝袋2個、編號A23-1至A23-8之小包裝││││袋8個）││├──┼───────────────────┼───┤│3│小密封袋1大袋│吳鴻儒│├──┼───────────────────┼───┤│4│帳冊3本│吳鴻儒│├──┼───────────────────┼───┤│5│電子秤1台│吳鴻儒│├──┼───────────────────┼───┤│6│MOTOROLA銀色行動電話、銀藍相間折疊式行│吳鴻儒│││動電話各1支││├──┼───────────────────┼───┤│7│門號0000000000號SIM卡1張│吳鴻儒│└──┴───────────────────┴───┘