裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第480號刑事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第480號上訴人乙○○即被告選任辯護人 徐建光 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第33
1號中華民國99年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第16071號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○有罪部分撤銷。
乙○○被訴幫助不詳詐欺集團成員向丙○○、甲○○詐取財物部分，無罪。
理由
壹、本件公訴意旨略以：乙○○於臺南縣永康市○○路○○○號1樓經營遠豪通訊行，從事電信配件買賣及申辦門號業務，乙○○與 陳勝志 均能預見提供電話門號予他人使用，可能幫助他人遂行詐欺取財犯行，然為圖利，且不違背渠等本意下，竟共同基於幫助不詳詐騙集團詐欺取財之犯意聯絡，由乙○○於民國95年12月8日某時，以新臺幣（下同）500元之代價收購陳勝志本人前往該通訊行申辦之行動電話門號0000000000號之預付卡。乙○○另於不詳時地，以不詳代價，將前開門號提供予真實姓名年籍不詳之詐騙集團成員作為詐欺他人之聯絡工具。嗣持有陳勝志所申辦之前開門號之詐騙集團成員，即基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年1月18日某時，以該門號分別向丙○○、甲○○佯稱：因丙○○、甲○○前於網路購物付款方式設定錯誤，須至提款機變更設定云云，致丙○○、甲○○陷於錯誤，分別於附表所示之時間，依其指示操作轉帳匯款如附表所示之金額至 林良奇 、吳良傑（均已另案判決確定）開立之帳戶中，嗣丙○○、甲○○發覺有異，始報警查知上情。因認被告涉有幫助詐欺罪嫌。
貳、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第34頁），本院審酌該審判外陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
參、實體方面
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例）。
二、公訴人認被告乙○○涉有上開幫助詐欺取財犯行，係以證人陳勝志之證述、證人丙○○、甲○○於警詢之證述及提出之交易明細表為其論據。惟訊之被告乙○○則否認有幫助詐欺取財犯行，辯稱：「我不可能以500元收購陳勝志申辦之行動電話門號，我已經在那邊營業10幾年了，知道嚴重性，我不可能與詐欺集團勾結，陳勝志每次的供述都不一致，他的話不可信」等語。
三、經查：㈠同案被告即證人陳勝志於97年4月3日警詢中供稱：「（警
方提出臺灣大哥大0000000000號行動電話申請書影本讓你詳閱，你是否有申請該門號？）我有申請門號。...（該門號你是如何前往申請，請你詳述過程？）我是於95年12月8日中午約12-13時許，在我妻子家中看報紙『中華日報分類廣告』時在報紙上刊登辦門號送現金的廣告，我就撥打報紙上所留的聯絡電話（號碼已忘記），我與其約定至一家通訊行（榮民醫院與全家超商旁）向店內的一名女店員（指被告乙○○）辦理申請行動電話預付卡。由我填寫申請書，申辦0000000000門號，辦好之後【該通訊行店員就叫我去店門口外，會有一名男子拿新台幣500元給我，我走至該通訊行門號（口）收取500元後我就離開】。（申請上述0000000000號的申請費用由誰支付？該SIM卡由誰拿走？）我不知道。該
SIM卡是由通訊行的女店員拿走。（門號申請之後，你是否知道通訊行的女店員是要作何用途？）【通訊行的女店員跟我說是要刊登小廣告之用】」（見警卷第20-21頁）。
㈡於97年12月18日接受檢察事務官詢問時，供稱：「...（辦
理此一門號支付多少費用？）沒有收費用。（此一門號SIM卡是否自行使用或交付何人？）當天門市小姐就拿走了，我沒有拿過SIM卡。（交付門號SIM與他人詳情？）填完申請書，她就直接拿走了。（是不是就是在場的乙○○拿走的？）是。(出售此一門號SIM卡代價多少？）500元。（誰交付此一出售門號SIM卡代價給你？）【乙○○親手拿給我的】」（見南檢97核交4986號偵卷第7頁）。
㈢於98年2月10日檢察官偵查中，具結後供稱：「門號000000
0000號是否是由你本人申請？）是。（此一門號SIM卡是否自行使用或交付何人？）當初看報紙廣告申辦後就交給店家收走。（交給店家何人）小姐乙○○。(申辦當天是否就交給她了？）是。（乙○○交給你多少錢？）500元。【（50
0是何人拿給你？）是乙○○叫人拿給我的】」（見南檢97核交4986號偵卷第21頁）。
㈣嗣於原審98年4月28日準備程序中，則改稱：「門號申請書
、SIM卡我確實是沒有拿走，拿500元給我的人我當時記錯了，是門外的男生拿給我的，不是被告乙○○」（見原審卷第21頁）。
同年7月1日原審審理中，又供稱：「（檢察官問：你到遠豪通訊行是直接進去還是有一個男生在那邊等你？）一開始沒有，他叫我先進去辦門號，說辦好之後撥電話給他，再到外面等。
（檢察官問：你辦好之後，撥哪一通電話給他？）報紙上留的號碼。
（檢察官問：你撥給他是辦好之前還是之後？）到那邊先撥一通給他說我到了，之後他說叫我不用等他，叫我先進去遠豪通訊直接辦預付卡門號。
（檢察官問：是誰跟你接洽？）在庭被告乙○○。
（檢察官問：他如何跟你說？）他問我來做什麼，我說我來辦預付卡，之後查完就申請，就辦理了。
（檢察官問：辦完之後他有拿SIM卡給你嗎？）我沒有拿。
（檢察官問：填單子完就結束了嗎？）是，我辦完之後就撥一樣那一支號碼給那一位先生，【那一位先生說不用付何錢，也不用做何事，就叫我在外面，有人會拿500元給我】。
（檢察官問：【錢是誰交給你的？）一個男生】。
（檢察官問：【不是乙○○？）不是】。」「（被告乙○○問：那一位先生說請你去辦，說不需要拿費用嗎，因為卡片是需要費用的？）是，但是他的意思是說他會去繳，然後叫我不用付任何錢，就走就好了。
（被告乙○○問：他在門口拿完錢給你，你就走了？）是，一位男生拿錢給我，我就走了。
（被告乙○○問：你有無問他說，卡片要做何用？）他當初說只是收購，要刊登廣告而已。」「（檢察官問:出門口又可以拿到500元？）是。
（檢察官問：沒有拿到SIM卡？）沒有。
（檢察官問：是你忘記拿嗎？）就是沒有拿。
（檢察官問：是否乙○○跟你說不用拿？）不是，是另外那一個男生說叫我不用再拿，他說他自己就會去處理。」「（審判長問:在去遠豪通訊行之前是否有辦過預付卡的經驗？）是。
（審判長問：一般去別間辦預付卡，流程為何？）先打去電信公司看是否符合申辦資格，如果符合就拿申請表填寫，預付卡我辦和信是350元，全部辦完當初好像是500多元。
（審判長問：SIM卡何時拿到？）有三天內，也有當天拿到，我之前曾經辦的那一次，是下午就拿到了。
(審判長問:不是當時辦就當時拿SIM卡嗎？）是看通訊行跟電信公司，如果電信公司馬上核卡給你，馬上就拿到號碼卡了，開通要等幾小時，號碼才會開通。
.....（審判長問：對於預付卡，你之前辦的經驗是要先付費，然後等他通知，SIM卡再拿給你，或是馬上拿也可以？）是。
（審判長問：你有無遇過遠豪通訊行以外，辦預付卡不用收錢的？）沒有。
（審判長問：有無遇到過辦預付卡付了錢，.....（審判長問：你進去通訊行在櫃檯看到乙○○，他問你說你要做何事，你說你要辦預付卡？）是。
（審判長問：當時你所謂你看報紙，跟叫你去遠豪通訊辦理那一個人，有無跟你說要找誰？）沒有，他只是叫我去那一間通訊行而已。
（審判長問:他有無跟你說要找哪一位，男生或女生？）沒有。
（審判長問:你有無跟乙○○說是誰叫你來辦預付卡？）沒有。
（審判長問：後來申請書填載完畢之後，乙○○有無跟你說，請你何時來拿卡？）沒有，我當時辦完後，我就撥電話給那一位先生。
（審判長問：何謂辦完？）申請表寫完以後，該記載、黏貼都弄好了，就撥電話給那一位男生，他就叫我在外面等，說外面就有人會給錢。
（審判長問：當時你的申請書乙○○收走之後，有無跟你說何時要核卡給你，或是叫你何時來拿卡？）沒有。
（審判長問也沒有跟你收錢？）是。
（審判長問：你就直接離開到店外等人拿500元給你？）是。
（審判長問：你在遠豪辦預付卡寫完申請書時，有撥電話給那一位男子，當時乙○○有在你面前嗎？）沒有，在後面一點，因為很多人，我在後面一點撥的。
（審判長問：你從遠豪通訊行外拿了500元離開之後，有無人再通知你去拿SIM卡？）沒有。
.....（審判長問：你在遠豪通訊跟你接洽辦理這個人，從頭到尾都是乙○○嗎？）是。
（審判長問：《提示警卷第20、21頁》你在警詢供述辦理過程說『辦好後該通訊行店員跟我說叫我去店門口外，會有一個男子拿500元給我，我走至該通訊行門外後，收取500元後就離開』，後來在第21頁又供述說『通訊行女店員跟我說，要刊登小廣告之用』當時為何這樣講？）因為當時我在心理已經沒有什麼印象了，那時候去電信警察局做筆錄，事情過很久了。
（審判長問：當時為何供述如此詳細，內容是否正確？）那是當時問的，但是這個不正確，因為陸續開庭回去回想的。（審判長問：《提示核交4986號卷第7頁》當時供述說「我填完申請書，他就直接拿走了』，你意思是說在場的乙○○拿走的、出售500元的代價部分，供述說『是乙○○親手交給我的』，當時你是這樣講？）當時這樣講，是因我當時不知道SIM卡是被告乙○○拿走，因為當初沒有拿到，我就是以為在他那邊。
（審判長問：500元為何說是乙○○交給你的？）沒有，事後回想才想起來說，是那一個男生叫我外面拿。
.....（審判長問：《提示偵查卷第21頁》偵訊證述說『SIM卡是交給乙○○，申辦當天就交給他，乙○○交給我500元，我不知道乙○○將卡片收走作何用』，後來又說『500元是被告乙○○叫人拿給我』，當時為何在檢察事務官及檢察官那邊都是這樣說？）因為都是很久才開庭，我沒有太仔細去想，我就是要依原本自己大概知道說的。
（審判長問：為何97年4月3日警詢供述與後來檢察官事務官及檢察官前講的都不一樣，且今日證述的與警詢證述一樣，究竟哪一次講的才是正確？）當初辦完我都沒有拿，我就是都以為在乙○○那邊，所以才有這樣的誤會，我回去想，現在說拿給那一位先生才是正確的。
（審判長問：為何在檢察官事務官及檢察官前都沒有提到有第三人拿錢給你的事？）因為都沒有想到。
（審判長問：為何在本院審理中會想到有第三人拿錢給你的事？）(不語）。
（審判長問：為何在第一次警詢之後，到第二次做檢查事務官的時候，隔八個月的時間，八個月之後，到第二次檢察官訊問的時候，是98年2月份，等於又隔四個月，相差一年，經過一年都沒有想到有第三人拿錢給你的事？）因為當時自己都在開別的庭，這個幾乎沒有再開，所以沒有想到，幾乎心思都沒有在這邊。
（審判長問：你在98年2月份，在檢察官作證完之後，一直到本院第一次詢問是4月份，為何這兩個月之中，忽然想起來，今年2月份檢察官問你的時候，你都還沒有提到有第三人拿錢給你的事，為何隔兩個月，本院開準備程序的時候，你又忽然會提到？）（證人無回答）《審判長再次諭知證人具結之義務及偽證處罰》。
（審判長問：為何去遠豪通訊行辦理SIM卡，交給誰、誰拿走、誰把500元交給你，為何你的過程在警詢、檢事官，跟我們到審理時，說法會不一樣？）因為上一次開完庭4月份時，開完庭乙○○有叫我停下來問我話，我們兩個在交談之中才知道有誤會。
（審判長問：有何誤會？）當初他也沒有拿到卡，他只負責幫我辦，後面是誰去付錢也是沒有印象，他就是問什麼人我才想起來說是誰叫我去那邊辦，是男生還是女生。
（審判長問：那時候乙○○在開庭後跟你說之前，你都沒有想到？）是。
（審判長問：《提示原審卷第49頁》）當時供述說『是店外的人拿錢給你，而不是說乙○○』，這是開庭前，你剛剛說開庭後，為何準備程序中不是你方才這樣講的，兩者完全不一樣，哪一次講的是真實？）我現在講的是真實的。
（審判長問：偵查說你是說謊話？）不是說謊話。
（審判長問：你在偵查中有具結，你如果說不對也是說謊，也是偽證罪？）我不是說謊。
（審判長問：如果照你今天說的，SIM卡不是交給乙○○，你沒有看到乙○○拿走，500元也不是乙○○拿給你，你在偵查中是說SIM卡是交給乙○○，申辦當天交給他，乙○○當天交給你500元，如果照你今天說的是對，偵查中是否說謊，兩者是否差很多？）是。
（審判長問：今天是對的是否表示偵查中說謊？）也不是，我不是要說謊，是我不確定是誰。
（審判長問：你的筆錄從來沒有說過不確定，而且你都指是乙○○？）(不語)。
（審判長問：我最後再問你，到底哪一個說的是真的？）【我現在說的是真的】。
（審判長問：所以你檢方說的是假的？）那是不正確的。
（審判長問：為何準備程序中說是另外第三人拿錢給你，而不是說乙○○拿錢給你？）因為我之前在地檢署偵查庭，我回去後想的都是不對的，因為事情很久我在那邊想，回來後我就陸續在開庭，我才想起。
（審判長問：你在開完準備程序之後，除了你剛才說你在庭外乙○○曾經找過你溝通以外，有無其他人找過你？）無。（審判長問：你說在本院開完準備程序後，被告乙○○在庭外跟你講了什麼？）被告乙○○問我說『當初你真的是在那邊辦的嗎？是向我辦的嗎？』，我說我在你那邊辦理的，被告乙○○又問我說『你真的沒有拿到SIM卡嗎？』，我說『我確定我沒有拿到』。
（審判長問：有問到錢的事嗎？）好像沒有」各等語（見原審98年7月1日審理筆錄）。
㈤由證人陳勝志上開歷次供述，可知陳勝志就其辦理之SIM卡
係何人取走、何人交付500元、何人告知申辦SIM卡之用途係為刊登廣告等事實，先後所述並非相符，顯有瑕疵。參以陳勝志在原審堅稱其於檢察官偵查中經具結後所為不利於被告之供述，並不正確，原審法院審判長表示要將陳勝志於偵查中之偽證行為移送偵辦，陳勝志亦表示沒意見等情，足可認定證人陳勝志於警詢及偵查中所為不利被告之供述，其憑信性確有可疑。
㈥另依本件同涉幫助詐欺之 謝進財 （經檢察官為緩起訴處分）
於98年2月10日偵查中證稱：「（你去通訊行辦了當天就馬上把卡片交給老闆娘？）不是老闆娘，是1個男子。（在店裡面交的嗎？）在旁邊，外面。（老闆娘叫你交給他的？不然你怎麼會知道要交給誰？）他之前有來找我，叫我在那邊等他。（他帶你去那家通訊行辦的？）對。（辦完之後，你就交給他，是不是？）對。（那你怎麼認識那個人的？）我在永康附近的廟找工作，有名男子過來問我是否需要錢，說
1張卡500塊。...（填寫完之後呢？）她卡給我，我就拿給那個男的。（她叫你拿給外面的人，是嗎？）嗯。之前 強仔 叫我卡片拿到，都不要跟她講話，走出來就拿給那個強仔。（老闆娘叫你直接交給他嗎？你剛剛不是說老闆娘直接.....）對。他叫我直接拿給他，外面1個男的。（誰叫你直接交給他？）那個男的。（男的或女的？）男的，叫我卡片直接交給他。（老闆娘知道嗎？）我不知道」（見原審99年
3月18日勘驗筆錄，原審卷第88-89頁）。復於原審證稱：「我當時看報紙找工作，有1個男子帶我到遠豪通訊行辦手機門號，每個門號可以賣500元，我到遠豪通訊行後說要辦預付卡，店員就拿申請書給我寫，寫完後店員就將預付卡交給我，我就將該男子給我的1,000多元付給店員，我申辦3張預付卡，因為該男子說錢不夠，我因此只給該男子1張卡」各等語（見原審卷第57、58頁）。足見被告辦理預付卡之申請案件，確係當場將預付卡交付顧客並收取費用無訛；參酌證人陳勝志於98年7月l日原審審理中，坦承於辦理本件預付卡門號前，曾向多家通訊行辦過，並表示均須付費，且就取得預付卡及開卡時間等流程亦知之甚詳(見原審卷第48、49頁），以陳勝志高職畢業之學歷（見警卷第9頁），果真被告在辦理預付卡門號手續完成時，亦未將卡片交付陳勝志並向其收取費用，則陳勝志自無全然不提出質疑或向被告索取卡片之理；且若陳勝志未取得卡片，則在外等候之男子何以願意先行交付500元對價，亦非無疑。陳勝志所言未向被告收取卡片云云，實與一般交易常情不符，是否屬實，仍有可疑，自不能專以陳勝志上開不利被告之證詞，採為認定被告犯罪之證據。
㈦至於被害人丙○○、甲○○於警詢中之證詞及其等所提出之
交易明細表，僅能證明丙○○、甲○○被詐欺而受害之事實，就被告有何幫助不詳詐欺集團成員向渠2人詐欺取財之犯行，亦屬無法證明。
四、綜上所述，本件公訴人所提出之證據方法，其證明尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度；此外，復查無其他積極證據足認被告乙○○涉有此部分幫助詐欺取財犯行，實難僅憑陳勝志前後矛盾之證言，及其申辦預付卡交付詐欺集團使用之事實，即推論被告亦有幫助詐欺之犯意或行為；被告乙○○此部分犯罪，尚屬無法證明。
五、原審未遑詳查，就被告此部分被訴事實予以論罪科刑，認事用法，尚有未合。被告提起上訴，以其並無幫助詐之犯行等意旨，指摘原判決不當，非無理由，應將原審此部分有罪之判決撤銷，改為被告無罪之諭知，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國99年9月9日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蔡勝雄法官楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡蘭櫻中華民國99年9月9日