裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第839號刑事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第839號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告歐雄平選任辯護人石振勛律師
盧國勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第14426號），本院判決如下：
主文歐雄平犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月。
事實
一、歐雄平明知3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、 芬納西泮 及愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟於民國106年4月間某日，向自稱「 方柏竣 」之人以每包新臺幣（下同）200元之價格購得如附表二編號1所示第三級毒品咖啡包15包，以供自己施用（無證據證明其購入時即有販賣之意圖，毒品數量、鑑驗結果詳如附表所示）。嗣於同年5月6日上午8時59分許前不久，因獲邀前往汽車旅館參加派對，遂萌生將所持有上開毒品販賣予他人牟利之意圖，而將上開毒品咖啡包置於所駕駛9030-S9號自用小客車駕駛座中控台置物箱內，欲帶至汽車旅館內，伺機以每包350至400元之價格出售他人。
二、歐雄平與真實姓名年籍不詳綽號「忻歲」之成年人協議，由「忻歲」於網路上張貼廣告並招攬有意購毒之買家，再將交易訊息轉知歐雄平，由歐雄平進行販賣毒品事宜，「忻歲」事後則可按件獲得利潤。歐雄平於106年5月6日上午6時19分許，使用如附表二編號5所示行動電話中安裝之通訊軟體，與「忻歲」聯繫後，得知有購毒者欲透過「忻歲」介紹前來，欲購買重量約5公克之第三級毒品愷他命，而另意圖營利，與「忻歲」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，歐雄平表示售價為4,000元，經「忻歲」與該購毒者議價後，歐雄平將售價降為3,800元，歐雄平再使用上開通訊軟體與真實姓名年籍不詳綽號「願得一人心」之成年人聯繫，於同日上午8時12分許，在新北市中和區某處向「願得一人心」以3,000元價格購入如附表二編號2-4所示之第三級毒品，而著手販賣第三級毒品行為，然因「忻歲」介紹之購毒者覓得售價更便宜的毒品而事後反悔不買，歐雄平因而未能販賣成功，而將所此部分販入之第三級毒品一同放入所駕駛上開車輛中控台置物箱內。
三、嗣因歐雄平於同日上午8時46分許駕駛上開車輛前往汽車旅館途中，行經新北市○○區○○街○○○號便利商店前，違規停車佔據單線車道，而為警盤查，經警方調閱監視器畫面確認歐雄平為駕駛人後，歐雄平同意搜索，警方於車內駕駛座中控台置物箱內扣得如附表二編號1-6所示之物，並檢視扣案之歐雄平上開行動電話內之通訊軟體內容，而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告歐雄平及其辯護人主張本案為違法搜索，又爭執警員之職務報告為傳問證據，並辯稱：
㈠本案被告車輛僅違規停放，警方無權開啟車門，且卷內並無
被告簽立之自願搜索同意書，而警方提供之密錄器檔案，其中有部分畫面中斷，警方顯未得被告同意而違法搜索車輛，故扣案之毒品、行動電話、電子磅秤及所衍生之毒品鑑定報告、搜索扣押筆錄、目錄表、扣案物品照片、監視錄影畫面、行動電話內通訊軟體對話紀錄翻拍照片均無證據能力。被告則辯稱：警員 許為傑 並沒有跟我說要看車內，是盤查的另一名警員自己開車門的等語。
㈡警員許為傑107年10月24日製作之職務報告並非例行性文書，為傳聞證據，無證據能力。
二、被告及辯護人對其餘證據資料之證據能力則不爭執（本院第
213-218頁）。
三、本院認：【警方係得被告同意而搜索車輛，所扣得之扣案物及衍生之證據均有證據能力】。
㈠警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具
得要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分，有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第
8條分別定有明文。又警員依警察職權行使法執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索（最高法院99年度台上字第2269號判決意旨參照）。另受搜索人出於自願性同意者，搜索得不使用搜索票，刑事訴訟法第131條之1定有明文。而受搜索人同意之時機，只須在搜索開始之前表明為已足，並不以由受搜索人簽署自願搜索同意書為要式。
㈡關於本案扣案毒品查獲之過程：
⒈證人即查獲本件之新北市政府警察局三重分局警員許為傑於
本院審理中證稱：當時我們巡邏經過案發地點，見有汽車違規停車，擋住整個車道，又沒有熄火，我要排除交通狀況，車窗有隔熱紙我看不到車內，所以我開車門確認車上有沒有人，附近有2人看到警察就轉身進超商，我們攔查該二人及被告，沒人承認開車，我們問路人得知車子是被告等人開的，我向超商調監視器，確定是被告等人開的，我問被告是否可以查看車內，被告說可以，才查獲本案毒品等語（本院卷第121-125頁）。
⒉經本院勘驗現場監視錄影畫面及警方提出密錄器影像結果後
認，被告當時所駕駛車輛違規停放於便利商店前，佔據現場單線車道，致後方來車需駛入逆向車道始能通過，巡邏警員經過，因該被告車輛並未熄火，且貼有隔熱紙，無法從車窗外得知車內情形，警方盤查在場人後，無人承認駕駛該車，警員許為傑打開車門，目視所及發現該車內有「武士刀」，但並未實施翻動搜索，後經一旁商家員工表示，該車輛為被告等人所駕駛，警方進而調閱監視錄影畫面確認等情，此有本院108年1月3日勘驗筆錄1份及錄影畫面擷取照片11張在卷 可佐 （本院卷第141-143、147、163-168頁），足認被告違規停放之車輛，已對現場交通形成危害，且該車並未熄火，警方在從車外無法得知車內是否有人狀況下，自得依警察職權行使法，開啟車門以利查證其駕駛人或車內乘客身分，以便排除該交通危害狀態。而警方在開啟車門但未搜索之行政檢查中意外發現車內有武士刀，已有事實足認該車駕駛或乘客因持有疑似違禁物而有犯罪之虞，本可進一步依警察職權行使法第8條第2項後段檢查該車輛並同時依刑事訴訟程序為犯罪調查。
⒊又被告於本院中坦承：警方問我可否開門，我說可以等語（
本院卷第125頁），核與證人許為傑前開證述情節相符，可認警方有相當理由認被告持有違禁物後，進而取得被告同意才搜索車內物品，並扣得本案毒品及行動電話等物。參以警員許為傑於搜索車內過程中，被告均站立於門邊觀看、未予制止等節，此經本院勘驗警方提供之密錄器影像屬實，亦有前揭勘驗筆錄及錄影畫面擷取照片15張在卷可證（本院卷第
144、171-178頁），可見警員許為傑是在對該車輛有管領權人即被告之同意且全程觀看下為搜索，是被告於本院中翻異前詞，否認有同意搜索，改稱是另一名警員開車門的等語，即與勘驗結果不符，且為犯後卸責之詞，並不可採。
㈢又警方雖未提出完整搜索過程之密錄器影像畫面，並漏未請
被告簽署自願搜索同意書及將被告同意搜索之旨紀錄於筆錄中，惟依上說明，同意搜索僅需經受搜索人出於自願性同意即為已足，並非必先簽署自願受搜索同意書方得進行搜索，是本件搜索係經被告同意搜索，已屬合法，縱警方提出之蒐證畫面不完整，或漏未讓被告簽署自願搜索同意書或於筆錄內記載被告同意搜索之旨，然此細微之程序上瑕疵，不影響搜索之合法性，辯護人以此爭執搜索合法性，並主張扣案物及衍生證據均無證據能力等節，並不可採。
四、警員許為傑107年10月24日製作之職務報告無證據能力。警員許為傑針對查獲過程製作之職務報告，為傳聞證據，而證人許為傑於本院審理中業已針對同一待證事實為作證，並由兩造為交互詰問，辯護人又爭執該職務報告之證據能力，該職務報告並無傳聞法則例外規定之適用，故本院認不得為證據。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（偵卷㈡第146、147、197-200頁、本院卷第53、54、218頁），並有下列補強證據在卷可資佐證：
㈠被告與「忻歲」聯繫著手販賣，與「願得一人心」聯繫購入
如附表二編號2-4所示第三級毒品事宜之通訊軟體對話紀錄翻拍照片共12張（偵卷㈡第160頁右下方、第189-191頁）。
㈡證人許為傑於本院審理中證稱：本案毒品是在被告所駕駛之車輛中控台置物箱內扣得等語（本院卷第121-125頁）。
㈢警方在被告所駕駛之車輛中控台置物箱內扣得如附表二所示
之物，此有新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵卷㈠第57-61頁）、現場及扣案物品照片22張（偵卷㈠第65-75頁）。
㈣扣案如附表二編號1-4之物，經分別送內政部警政署刑事警
察局及臺北榮民總醫院鑑定結果，含有如附表二編號1-4所示之第三級毒品成分（鑑定結果及鑑定報告出處詳如附表二所示）。依上開補強證據，足認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、被告與「忻歲」共同販賣第三級毒品未遂：查被告於偵查中供稱：「忻歲」是代PO廣告的，如果有人因此購買毒品，就要給「忻歲」1,000元廣告費等語（偵卷㈡第146、147頁），依被告與「忻歲」間106年5月6日上午6時19分許之通訊軟體對話紀錄顯示，「忻歲」先轉達：
「小姐5節多少錢」、「她是廠商，所以安全的」，被告則回稱：「外送4000」，「忻歲」：「她問說可以便宜點嗎」，被告則回：「3800」，此有兩人通話紀錄翻拍照片1張在卷可佐（偵卷㈡第160頁右下角），核與被告前開自白相符，可知被告是經由「忻歲」介紹得知有購毒者欲購買重量約
5公克之第三級毒品愷他命，並透過「忻歲」議價，被告始出價3,800元。則被告就事實欄二之販賣第三級毒品未遂犯行，與「忻歲」間應有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯。
三、被告意圖販賣而持有毒品咖啡包：本案被告於偵查中自白係為供己施用而購入如附表二編號1所示之毒品咖啡包，嗣後方萌生意圖販賣之犯意（偵卷㈡第
15、199、200頁），且被告案發當日尚傳送訊息予「願得一人心」，稱：「暈了朋友約我開趴」、「愛磨爾」、「剛好賺錢」等語，此有該對話內容翻拍照片1張在卷可證（偵卷㈡第190頁左上方），足認被告攜帶上開毒品咖啡包前往汽車旅館，是要伺機販賣予他人，核與被告上揭供述相符。又依檢察官所列之證據，無法證明被告購入上開毒品咖啡包之時即有販賣之意，抑或被告已著手販賣毒品咖啡包予特定對象，自無法認定被告有著手販賣毒品咖啡包之行為。
四、被告有營利意圖：被告於本院審理中自白稱：如附表二編號1所示之毒品咖啡包當初是以每包200元價格購入，帶到汽車旅館，若有人要買，將以每包350至400元之價格出售等語（本院卷第53、54頁）。而扣案如附表二編號2-4所示之毒品，被告則係以3,000元價格購入，預計售價則為3,800元等節，則有被告與「忻歲」、「願得一人心」間通訊軟體對話紀錄翻拍照片
2張在卷可證（偵卷㈡第160頁右下方、第189頁下方）。可見本案扣案之毒品如順利售出，被告均可從中賺得價差，被告應有營利意圖。
五、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、論罪：㈠罪名：
⒈3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、芬納西泮及愷他命均為毒
品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
⒉被告於事實欄二，欲販賣第三級毒品予「忻歲」介紹來之購
毒者，而向「願得一人心」販入如附表二編號2-4所示之第三級毒品，已著手於販賣第三級毒品之行為，惟未交易成功，核其所為，應成立毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其販賣前意圖販賣而持有上開第三級毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，不另論罪。
㈡變更起訴法條：
至起訴意旨雖認被告就事實欄一持有毒品咖啡包部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，惟本件既查無積極證據足資證明被告購入毒品咖啡包時，主觀上即有販賣之意，自難論以被告成立販賣第三級毒品未遂罪，惟此部分起訴事實與本院認定之意圖販賣而持有第三級毒品之基本社會事實同一，且本院於審理期日當庭告知可能涉及毒品危害防制條例第5條第3項罪名（本院卷第212頁），使被告得以進行訴訟上防禦，當認得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢罪數關係：
被告意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包及販賣第三級毒品未遂2罪間，前者是欲帶毒品咖啡包至汽車旅館伺機販售予他人，後者是經由共犯「忻歲」介紹購毒者而販入其他第三級毒品，兩者犯意各別，行為互殊，且犯罪內容不同，應予分論併罰。
二、共犯關係：被告於事實欄二經由真實姓名年籍不詳綽號「忻歲」之人尋找買主，得知有購毒者欲購買第三級毒品，被告再行販入所欲販賣之第三級毒品，則被告與「忻歲」就事實欄二所示販賣第三級毒品未遂犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、刑之減輕：㈠未遂犯：
被告於事實欄二中，已著手販賣如附表二編號2-4所示第三級毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡偵審自白減輕其刑：
被告於偵查及本院審理中對於意圖販賣而持有第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪2罪之犯罪事實，均自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就販賣第三級毒品未遂罪部分，依法遞減輕。
㈢被告所供出之毒品上游，警方並未因而查獲：
被告及辯護人雖主張：被告有供出毒品上游為「方柏竣」，請依毒品危害防制條例第17條第1項減刑等語。然查，警方並未因而查獲被告所供出之毒品上游「方柏竣」或其他共犯，此有新北市政府警察局刑事警察大隊107年10月16日新北警刑二字第1073527399號函、新北市政府警察局三重分局10
7年10月29日新北警重刑字第1073422168號函各1份在卷可佐（本院卷第83、85頁），核與毒品危害防制條例第17條第
1項規定不符，自難予減輕或免除其刑，附此敘明。㈣被告並非自首：
至被告及辯護人雖一度辯稱本案係被告主動告知警方車內有毒品，而有自首適用等語。然證人許為傑於本院審理中證稱：本案毒品是警方自行找到的，被告是在警詢中才承認持有毒品等語（本院卷第124頁），而經本院勘驗警方密錄器影像，被告於警方在車內搜索到毒品時，當場否認毒品為其所有乙節，此有前揭本院勘驗筆錄1份在卷可佐（本院卷第14
4頁），可認被告在警方搜索前，顯然未主動坦承持有本案毒品，且警方事後檢視被告行動電話內之通訊軟體，發現諸多涉嫌販賣毒品之訊息對話，而有相當理由懷疑被告涉嫌販賣毒品時，被告仍於警詢中辯稱該等訊息為其亂打，而否認有本案販賣毒品行為等語（偵卷㈠第13-17頁），則被告本案犯行是遭警方自行調查後發覺，並非被告主動自首，被告及辯護人所辯，並無可採。
四、量刑及定刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正常管道賺取所需，竟罔顧他人健康及國家杜絕毒品之禁令，意圖販賣而持有本案扣案之毒品咖啡包，伺機販售他人，並與共犯「忻歲」合作，經由共犯尋找購毒者及代為議價後，再向上游販入第三級毒品而著手販賣牟利，然因買家反悔而未能得逞，被告所為應予非難，考量被告所持行動電話之通訊軟體中，有大量與多人聯繫進貨、販賣毒品之訊息（偵卷㈡第153-162、179-191頁），可見被告並非偶然失慮為本案犯行，另參以被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包，其中內含第三級毒品純質淨重為3.53公克，著手販賣之第三級毒品則淨重約5公克，數量非鉅，為警查獲之初均否認犯行，直至偵查後階段，自知事證明確始坦承犯行之態度，並慮及被告自 陳國中 肄業之智識程度、目前從事石材美容工作、家人身心、經濟狀況不佳之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。並按被告所持伺機販售及著手販賣毒品之數量、犯罪情節、整體犯行應予非難之程度，定其應執行之刑。
五、沒收：㈠違禁物：
扣案如附表二編號1-4所示之咖啡包、粉末及晶體，均含有第三級毒品成分，此有鑑定報告在卷可佐，且分別為被告意圖販賣而持有（附表二編號1）、著手販賣之第三級毒品（附表二編號2-4），此為被告於本院中所自承（本院卷第53、54頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收。
除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。
㈡犯罪所用及預備之物：
⒈扣案如附表二編號5所示行動電話，為被告於事實欄二用以
聯繫販賣第三級毒品未遂事宜所用之物，此有該通訊軟體對話紀錄翻拍照片2在卷可證（偵卷㈡第160頁右下方、第18
9頁左上方），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販賣第三級毒品未遂罪項下諭知沒收。
⒉扣案如附表二編號6所示電子磅秤，則為被告所有，預備供
交易第三級毒品所用之物，亦為被告所坦承在卷（本院卷第54頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第三級毒品未遂罪項下，均宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官俞秀美
法官許博然法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳芳瑤中華民國108年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────────────┬───────┐│編號│主文欄│對應犯罪事實欄│├──┼──────────────────────┼───────┤│1│歐雄平意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹│事實欄一│││年拾月。││││扣案如附表二編號1、6所示之物均沒收。││├──┼──────────────────────┼───────┤│2│歐雄平共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳│事實欄二│││年貳月。││││扣案如附表二編號2至6所示之物均沒收。││└──┴──────────────────────┴───────┘附表二（扣案物）┌──┬──────────┬───────────────────┬───────┬───────┐│編號│扣案物│鑑定結果│用途│鑑定書、扣押物││││││品目錄表出處│├──┼──────────┼───────────────────┼───────┼───────┤│1│黑色包裝咖啡包15包│⒈檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲│意圖販賣而持有│內政部警政署刑││││胺丁酮及微量第三級毒品芬納西泮成分。│之第三級毒品。│事警察局106年││││⒉驗前總淨重117.72公克，取樣1.03公克鑑││6月16日刑鑑字││││驗用畢，驗餘淨重116.69公克。││第0000000000號││││⒊第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁││鑑定書（偵卷㈡││││酮純度約3％，推估驗前總純質淨重約3.││第107、108頁││││53公克。││）。│├──┼──────────┼───────────────────┼───────┼───────┤│2│白色粉末1包│⒈檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲│販賣第三級毒品│臺北榮民總醫院││││胺丁酮成分。│未遂罪所查獲之│106年7月7日││││⒉驗前淨重0.8497公克，取樣0.0024公克鑑│毒品。│北榮毒鑑字第C7││││驗用畢，驗餘淨重0.8473公克。││060545號鑑定書││││││㈠（偵卷㈡第16││││││3頁）。│├──┼──────────┼───────────────────┼───────┼───────┤│3│白色、透明晶體1包│⒈檢出第三級毒品愷他命成分。│販賣第三級毒品│同上。││││⒉驗前淨重3.8856公克，取樣0.0032公克鑑│未遂罪所查獲之│││││驗用畢，驗餘淨重3.8824公克。│毒品。││├──┼──────────┼───────────────────┼───────┼───────┤│4│淺橘色粉末1包│⒈檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲│販賣第三級毒品│臺北榮民總醫院││││胺丁酮、愷他命、芬納西泮成分。│未遂罪所查獲之│106年7月7日││││⒉驗前淨重0.8687公克，取樣0.0140公克鑑│毒品。│北榮毒鑑字第C7││││驗用畢，驗餘淨重0.8547公克。││060545號鑑定書││││││㈡（偵卷㈡第16││││││5頁）。│├──┼──────────┼───────────────────┼───────┼───────┤│5│行動電話1具（含門號││聯繫販賣毒品所│扣押物品目錄表│││0000-000-000號SIM卡││用。│（偵卷㈠第61頁│││1張）│││）。│├──┼──────────┼───────────────────┼───────┼───────┤│6│電子磅秤1台││預備供販賣毒品│扣押物品目錄表│││││所用。│（偵卷㈠第61頁││││││）。│└──┴──────────┴───────────────────┴───────┴───────┘