裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第296號刑事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第296號上訴人即被告 蔡雯鈺 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第1518號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度撤緩毒偵字第38、39號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡雯鈺於97年12月25日之施用第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
蔡雯鈺施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
其他上訴駁回（即蔡雯鈺於97年11月14日之施用第一級毒品部分）。
本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
一、蔡雯鈺前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國92年3月5日釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第25、26號為不起訴處分確定，於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用第1、2級毒品案件，經原審以93年度訴字第972號判處有期徒刑9月、5月確定；另因偽造文書案件，經本院以94年度員簡字第534號判處有期徒刑3月，與前揭施用第1、2級毒品案件，合併定應執行刑為有期徒刑1年2月。復因施用第
1、2級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1496號判處有期徒刑1年、7月，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，減刑後，定應執行刑為有期徒刑9月，上開案件接續執行，於96年6月4日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於97年11月14日上午11時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○巷5之2號住處，以將海洛因粉末摻入香菸（未扣案）內點燃後吸食其煙之方式，施用第1級毒品海洛因1次；又基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於97年12月25日中午12時許，在上開住處，以將海洛因摻水後置於針筒（未扣案）內注射手臂血管之方式，施用第1級毒品海洛因1次。嗣分別於：㈠97年11月16日凌晨1時許，因從事性交易，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號為警查獲，在其97年11月14日之施用毒品海洛因犯行未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，於警詢時主動供出施用毒品海洛因之犯行，自首並接受裁判，經警採尿送驗，檢出毒品嗎啡陽性反應；㈡97年12月26日凌晨1時30分許，警方根據線報得知彰化縣○○鎮○○里○○○路大庭巷14號內有毒品通緝犯 陳欽 ，經屋主同意入內搜索，發現 黃國政 、陳欽及蔡雯鈺
3人在場，經蔡雯鈺於其97年12月25日之施用毒品海洛因犯行尚未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，於警詢主動供出其施用毒品海洛因犯行，自首並接受裁判，復經警採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局彰化分局、溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案供述證據均具證據能力之說明
一、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、查被告及檢察官於本院審理時，就本案審判外之供述證據（含書面陳述）例如警員職務報告等之證據能力均未表示異議，既未於言詞辯論前聲明異議，再審酌此部分證據於作成時之情況，並無證據證明有違法取證或非出於自由意志之情形，且與本案均具關連性，認以之作為本案證據，皆屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由被告蔡雯鈺經合法傳喚無正當理由未到庭。惟上揭事實，業據被告蔡雯鈺於原審坦承不諱，且被告於97年11月16日、97年12月25日2次為警查獲時所採集之尿液檢體送驗結果，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經吸食或注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施用海洛因後，由尿液中檢驗結果為嗎啡反應）陽性反應，分別有彰化縣警察局彰化分局、溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司97年12月11日、98年1月15日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（毒偵55號卷第9至10頁、毒偵583號卷第7至8頁），足認被告上開自白與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒毒品傾向，於92年3月5日釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵緝字第25、26號為不起訴處分確定，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用第1、2級毒品案件，經原審以93年度訴字第972號判處有期徒刑9月、5月確定等情，有被告前開案號不起訴處分書、刑事判決書（原審卷第28至29頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，此次再犯本件施用毒品罪，已非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應依同條例第10條之規定處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照），本件事證明確，被告上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第1級毒品。核被告蔡雯鈺2次施用毒品海洛因，所為均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。其2次施用毒品海洛因時，非法持有第1級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪，犯意各別，時間不同，應分論併罰。又被告有如事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，所犯上開2罪均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。又按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度臺上字第5969號判決意旨參照），查被告於97年11月14日上午11時許之施用第
1級毒品犯行，係警方於97年11月16日，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號查獲 潘富雄 妨害風化案件，因被告為從事性交易之女子，經警帶回偵訊，在有偵查犯罪權限之公務員發覺其該次犯行前，於警詢時主動供出，並接受裁判，有警員朱家宏出具之職務報告在卷可憑（原審卷第26頁），核與自首之規定相符，就其97年11月14日之施用第1級毒品犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑；又查，被告於99年12月25日之施用第一級毒品犯行，係警方於97年12月26日凌晨1時30分許，根據線報得知彰化縣○○鎮○○里○○○路大庭巷14號內有毒品通緝犯陳欽，且該處經常有毒品人口進出，經屋主同意入內搜索，發現黃國政、陳欽及被告3人在場，並當場查獲屬黃國政、陳欽所有之第1級毒品海洛因、電子秤、斜口吸管等物，並未扣得被告蔡雯鈺持有任何毒品或施用海洛因之證物，警方並無確切根據合理懷疑被告蔡雯鈺有施用毒品犯行，係被告於97年12月25日之施用毒品海洛因犯行尚未被有偵查犯罪權限之公務員發覺前，於警詢時主動供出其有於97年12月25日之施用毒品海洛因犯行，而為警查獲該犯行，再經警採尿送驗結果，檢出毒品嗎啡陽性反應等情，業據證人 吳東豪 於本院證述在卷（本院卷第63至65頁），並有警員吳東豪製作之自首情形紀錄表（原審卷第24頁）勾選「警方持搜索票搜索當事人，未搜得當事人施用毒品之犯罪跡證，惟當事人自行向警方陳明其有施用毒品犯行，並自願與警方回所接受尿液檢驗」一欄，及有警員吳東豪製作之職務報告1紙附卷可佐（原審卷第21至22頁），是警方僅因已懷疑上開搜索處所內有毒品人口，而認在場之被告亦有涉用毒品犯行，顯僅係單純懷疑，尚難謂已有確切根據合理懷疑在場之被告蔡雯鈺有於何時地施用何項毒品，是被告就其於97年12月25日之施用海洛因犯行亦與自首規定相符，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑；被告就其上揭施用海洛因犯行，均同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。
二、原審就被告於97年11月14日之施用海洛因犯行論罪科刑，並審酌被告前因施用毒品，經觀察勒戒之處分及科處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯見其對毒品依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之危害，亦未因前所受觀察勒戒處分及刑罰而記取教訓，及其犯罪之動機、家庭狀況、犯罪所生危害主要係戕害自身健康等一切情狀，對被告此部分犯行量處有期徒刑7月，其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍指稱：被告獨自撫養3名子女，於服刑期間，恐子女之生活經濟會因而陷於困頓，請改判較輕判決云云，為無理由，應予駁回。
三、原審關於被告於97年12月25日之施用海洛因犯行及定應執行部分應以論罪科刑，固非無見，惟查，被告就於97年12月25日之施用海洛因犯行亦符刑法第62條前段之自首規定，而有自首減輕其刑之適用，原審誤認此部分未符自首之規定，尚有未合。被告上訴意旨略以：被告獨自撫養3名子女，於服刑期間，恐子女之生活經濟會因而陷於困頓，請改判較輕判決等語，其上訴雖無理由，惟被告此部分犯行之量刑之基礎已有不同，原審判決既有前開瑕疵可指，自應由本院將此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告於97年12月25日之施用海洛因犯行部分，其前已有施用海洛因之行為，，經觀察勒戒之處分及科處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件施用海洛因犯行，顯見其對海洛因毒品之依賴性甚高，未能徹底認識毒品對人體之危害，亦未因前所受觀察勒戒處分及刑罰而記取教訓，及其犯罪之動機、家庭狀況、犯罪所生危害主要係戕害自身健康等一切情狀，對被告量處如
主文第2項所示之刑，並與前開駁回上訴部分定其應執行刑。
四、被告蔡雯鈺經本院合法傳喚，均無正當理由而不到庭，有送達證書、戶役政查詢個人基本資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐，依刑事訴訟法第371條之規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、371條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官王國棟法官黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江丞晏中華民國100年4月26日附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。