裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第456號民事判決
裁判日期：民國100年04月26日
裁判案由：返還房屋等
臺灣高等法院臺中分院民事判決99年度上易字第456號上訴人 湯文仁
湯文奇 被上訴人 湯文邦 上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國99年9月10日台灣苗栗地方法院99年度訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於民國100年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人湯文邦應自坐落苗栗縣苗栗市○○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號107-3A部分建物即門牌號碼苗栗縣苗栗市○○街○號建物（面積67.44平方公尺）遷出，並將建物返還予湯文仁、湯文奇及其他全體共有人。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人湯文邦負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人湯文仁、湯文奇主張：坐落苗栗縣苗栗市○○○段第107之3地號內部分土地、面積67.44平方公尺（下稱系爭土地），及其上門牌號碼苗栗縣苗栗市○○街○號之建物（下稱系爭建物）本係上訴人之父即訴外人 湯協祥 所有，嗣湯協祥於民國71年間死亡，遺產由上訴人2人及訴外人 湯文達 （已歿，由訴外人 湯葉玉香 、 湯如潮 、 湯訪賢 、 湯為城 、 湯素楣 繼承）、李 湯月明 、 湯月霞 、 賴連妹 （已歿）及被上訴人湯文邦繼承公同共有，系爭土地業已完成繼承登記，系爭建物則未辦理繼承登記，仍登記為湯協祥所有。詎湯文邦未經全體公同共有人之同意，無權占用系爭建物及土地，並將之出租予他人營業使用以收取租金利益，經湯文仁、湯文奇屢次催促湯文邦返還系爭建物及土地，均未獲湯文邦置理，爰依民法第767條及821條規定，請求湯文邦返還系爭建物及所坐落之土地予全體共有人；另系爭土地公告現值每平方公尺15955元，依年息百分之10計算，爰依民法第179條規定，請求湯文邦給付起訴前回溯5年間相當於租金之不當得利17萬9334元（原審另聲請供擔保為假執行，上訴後並未聲請）。
二、被上訴人湯文邦則辯以：兩造雙親即訴外人湯協祥與賴連妹於50年11月2日協議離婚時，湯協祥將系爭建物及土地贈與賴連妹，並交付賴連妹使用，然未及辦理所有權移轉登記，湯協祥即於71年1月21日死亡，致系爭建物及土地由全體繼承人繼承，縱使賴連妹已無從向湯協祥請求辦理移轉登記，惟賴連妹當時既已占有使用系爭房地，本於其與湯協祥間之離婚約定，賴連妹之占有自具有正當權源，並非無權占有。賴連妹復於73年9月將系爭建物及土地贈與湯文邦，本於占有連鎖理論，湯文邦亦得對湯協祥及其繼承人主張有合法占有之權利，是上訴人湯文仁、湯文奇不得以無權占有為由請求返還系爭建物及所坐落之土地。系爭土地上165建號建物業已滅失，系爭土地上現有建物係嗣後建造，並非湯協祥原有建物，上訴人應不得請求返還；縱認湯文邦申請建物滅失登記為無理由，然系爭建物於湯協祥死亡後，亦未列入其遺產明細表中加以分割，顯見並非湯協祥之遺產等語。
三、得心證之理由：⑴查系爭土地原為訴外人湯協祥所有，湯協祥於71年1月21日
死亡後，由湯文仁、湯文奇、訴外人湯葉玉香、湯如潮、湯訪賢、湯為城、湯素楣、 李湯月明 、湯月霞、賴連妹（已歿）及湯文邦共同繼承，並已登記為公同共有，系爭建物門牌號碼原為苗栗市○○街第47號及第49號，迭經整編，後調整為苗栗市○○街○號，系爭建物使用系爭土地面積為67.44平方公尺，且系爭土地上除系爭建物外，已無其他地上建物等，此為兩造所不爭執之事實，且有系爭土地及建物之登記謄本、臺灣省苗栗縣苗栗市戶政事務所門牌證明書及苗栗縣苗栗市戶政事務所函文、苗栗縣稅捐稽徵處函文在卷可稽（見原審卷第10頁至第13頁、第48頁至第60頁），並經原審法院依職權會同兩造及苗栗市戶政事務所人員勘驗現場後，囑託苗栗地政測量人員作成複丈成果圖在卷可按；另系爭建物現由湯文邦占有並曾出租予他人使用，亦為湯文邦所不爭執，復有湯文邦之中華民國96年度綜合所得稅結算申請書附卷可憑，應堪信為真實。
⑵按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第3項所明定。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；同法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，同法第767條第1項、第821條前段及第828條第2項亦分別定有明文。98年1月23日修正同法第820條第1項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，修正施行前則規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」。再按物權在民法物權編修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定，為民法物權編施行法第1條後段所明定。上開民法第820條、第828條，係於98年1月23日經總統公布修正，並於公布後6個月即98年7月23日施行。本件上訴人係於99年3月12日起訴（見原審卷一第3頁），至前揭民法條文，民法物權編施行法並無特別規定，依上開說明，關於公同共有物之管理、共有人對第三人之權利等權義之規範，以民法物權編修正施行日之前後予以區別。是公同共有人於98年7月22日前，未經公同共有人協議分管之共有物，公同共有人對共有物全部或特定部分占用收益，須徵得他公同共有人全體之同意，至98月7月23日以後，則得經公同共有人協議分管共有物，即非無合法權源而為使用收益。如未經他公同共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他公同共有人得本於所有權請求向全體公同共有人返還占用部分。
⑶湯文邦辯稱坐落於系爭土地上之房屋，乃兩造母親賴連妹所
建造而贈與湯文邦，且賴連妹基於協議離婚書而取得系爭房屋基地之所有權，故其占有系爭房地有合法權源云云，上訴人則主張湯協祥與賴連妹早年係為規避五十餘年間訴外人楊世德請求損害賠償事件因而辦理假離婚，前開離婚證明書所載內容並不實在，應為無效，湯文邦無法據此取得合法占有權源等語。經查：
①兩造間前因其母賴連妹遺產分割事件向法院提起訴訟，經
本院以96年度家上更㈠字第2號判決後，再經最高法院以98年度台上字第991號駁回上訴而確定在案，該事件之上訴人即本案上訴人與訴外人湯葉玉香等人曾主張包含系爭建物在內之5筆建物原為湯協祥所有，於湯協祥死後再由賴連妹繼承，應列入賴連妹之遺產加以分割，本院前案經對於兩造所提出之訴訟資料進行調查審認後，認定系爭建物於賴連妹、湯協祥離婚時由賴連妹取得，再由賴連妹贈與被上訴人，被上訴人即取得事實上處分權，因此基於爭點效理論，上訴人對此不得再爭執云云。惟按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決參照）。經查本院96年度家上更㈠字第2號固認定系爭建物於賴連妹、湯協祥離婚時由賴連妹取得，再由賴連妹贈與湯文邦，湯文邦即取得事實上處分權，惟前開判決之訴訟標的為賴連妹之遺產分割請求權，與本案訴訟標的利益並不相同；且本院上開前案判決時，系爭土地上之165建號建物之滅失登記尚未經撤銷，而係於判決後，始由台中高等行政法院以98年訴更二字第3號判決認定原處分違誤，而回復登記為湯協祥所有，此有建物登記簿謄本在卷足憑（見原審卷第68頁），是本院96年度家上更㈠字第2號確定判決理由中就當事人間重要之爭執所為之判斷，對本件訴訟並無拘束力；且本院前案判決後已有新訴訟資料（行政法院判決及建物回復登記）足以推翻原判斷。則湯文邦抗辯本院96年度家上更㈠字第2號確定判決理由對於本件有爭點效，並不可採。
②湯文邦另抗辯系爭社寮岡段107-3地號上現有之建物係嗣
後建造，並非原登記建號165建物，故湯文仁、湯文奇不能請求返還云云，經查：
⒈被上訴人湯文邦曾於91年10月9日單獨向苗栗縣苗栗地
政事務所申請辦理建物滅失登記，經苗栗縣苗栗地政事務所派員現場勘查後，以建物為磚牆鐵皮屋頂，無登記簿所載「土骨造」材料之建物為由，准由湯文邦以代位方式申請，於91年10月14日將該建物辦理滅失登記。惟該登記業經台中高等行政法院以98年度訴更二字第3號判決撤銷，核先敘明。
⒉查系爭建物面積於39年1月4日辦理建築物改良登記時雖
登記為面積58平方公尺、土骨造平房，有建築改良物謄本可稽（見原審卷第89頁），此與系爭建物之現有面積及材質不盡然相符，惟觀之苗栗縣稅捐處於95年6月12日因他案函覆本院之函文說明二：「查本處現有稅籍資料，於原審卷可稽僅如旨揭表類（民國57年舊簿轉載而來），依房屋現值核計表記載，建造年月為民國39年及57年，其中部分面積7.22坪為57年建造，餘面積為39年建造，亦即以該年設籍課稅。舊簿轉載時納稅義務人為賴連妹，房屋座落上苗里8鄰35號，57、58年課稅面積為77.98坪，59年課稅面積為45.18坪，課稅面積異動原因，依現有稅籍記錄表，無可查考。73年7月10日納稅義務人申請變更門牌為上苗里8鄰社寮街93巷12號，73年10月3日贈與移轉與 湯文邦君 。92年11月27日 湯君 申請部分拆除，經派員實地丈量更政面積為150.8平方公尺，並依其所附資料更正門牌為8鄰社寮街75巷16號，92年12月11日湯君申請部分面積33.4平方公尺分設稅籍（稅籍編號：00000000000），房屋座落社寮街75巷8號，部分面積12.1平方公尺併入另一稅籍（稅籍編號：00000000000，房屋座落社寮街75巷16號）並更正門牌為8鄰社寮街75巷10號，93年7月5日苗栗市戶政事務所通報門牌整編更正為建中街9號，94年6月2日依苗栗市戶政事務所通報已分設稅籍部分面積33.4平方公尺門牌註銷，再回併入本稅籍，截至目前本房屋稅籍面積為138.7平方公尺」，此有95年6月12日苗栗縣稅捐處苗稅房密字第0952019594號函附於原審卷可稽（見原審卷第150頁），足證系爭建物現有面積大於登記面積及結構不同一節，乃事後增建、或測量位置不對，及廚房遭拆除而使面積減縮等問題，不足作為原建物已滅失之證據。又系爭165建號房屋興建完成後，係於39年1月4日為第一次所有權登記，湯文邦辯稱該165建號建物於40年即拆除重蓋成現有建物云云，但湯文邦係00年0月0日出生（見本院卷第64頁湯文邦閱覽卷宗聲請狀所載），其不可能知悉房屋是否有拆除重建之情事；又以40年台灣經濟尚未發展之狀況而言，39年所建房屋於一年後即拆除重建，顯與常情有違。是湯文邦抗辯原有165建號建物已滅失，現有建物乃賴連妹所興建云云，亦無足可採。
③現有建物即係165建號房屋，已如上述，則165建號房屋既
屬經登記之不動產，湯協祥縱有贈與賴連妹之意，但既未為所有權移轉登記，賴連妹自未取得系爭建物即165建號建物之所有權。而湯協祥死亡後，系爭建物亦應由全體繼承人共同繼承。湯文邦辯稱系爭建物屬伊所有云云，尚無足採。
④湯文邦就系爭房屋，既不能舉證證明其占有系爭土地係有
正當權源，則湯文仁、湯文奇依民法第767條物上請求權，請求湯文邦自系爭土地上如附圖所示編號107-3A部分，面積67.44平方公尺，門牌為苗栗縣苗栗市○○街○號之建物遷出，並將房屋返還予湯文仁、湯文奇及其他全體共有人，於法有據，應予准許。惟湯文仁、湯文奇併請求湯文邦返還系爭房屋所占有之基地部分，但湯文邦遷出系爭房屋後，已未占有系爭房屋所占用之基地，且該部分基地尚為系爭房屋所占有，湯文邦自無從返還系爭房屋所占有之基地，湯文仁、湯文奇此部分請求，尚無從准許，應予駁回。
⑷按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外
，應得公同共有人全體之同意，為民法第828條第3項所明定。而系爭土地及建物由湯文仁、湯文奇、湯葉玉香、湯如潮、湯訪賢、湯為城、湯素楣、李湯月明、湯月霞及湯文邦繼承公同共有，此為兩造所不爭執之事實。則縱認湯文邦無權占有系爭建物，而有不當得利之情事，此不當得利之請求權亦屬繼承人公同共有。湯文仁、湯文奇依不當得利之法律關係，請求湯文邦各別給付湯文仁、湯文奇因無權占有系爭房地所獲得相當於租金之利益，即與法不合，不應准許。
⑸綜上所述，湯文仁、湯文奇本於物上請求權請求湯文邦應自
所占用如附圖107-3A所示面積67.44平方公尺之建物遷出並返還予湯文仁、湯文奇及其他共有人，核屬有據。至於湯文仁、湯文奇請求返還土地及依不當得利法律關係，請求湯文邦給付相當於租金之不當得利部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為湯文仁、湯文奇敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於湯文仁、湯文奇之請求返還系爭房屋所占有之基地及返還相當於租金之不當得利部分，原判決為湯文仁、湯文奇敗訴之判決，上訴意旨求予廢棄改判，本院雖認原判決理由不當，但原判決關於此部分之結論，尚無不合，依民事訴訟法第449條第2項規定，應以湯文仁、湯文奇此部分上訴為無理由，而駁回其此部分之上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國100年4月26日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官李平勳以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國100年4月27日
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