裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上緝字第1號刑事判決
裁判日期：民國106年07月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上緝字第1號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地
方法院檢察署）檢察官被告徐晟銘上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國93年7月23日所為之93年度簡字第3126號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度核退毒偵字第651號；移送併辦案號：93年度毒偵字第3018號），提起上訴及移送併辦審理（93年度毒偵字第3534號、93年度核退毒偵字第1160號、93年度毒偵字第5353號、94年度毒偵字第1007號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
徐晟銘連續施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應於執行檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
扣案如附表編號三、八、九、十二、十七所示之物均沒收銷燬，如附表編號一、二、四、七、十、十一、十三至十六、十八至二十所示之物均沒收。
事實
一、徐晟銘基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國92年6月間某日起至94年1月26日某時止，在臺北縣樹林市（現已改制為新北市樹林區，下同）中興街57號2樓住所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤並吸食所生煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於①
93年2月5日下午1時25分許，為警在上址住所內查獲，並扣得其所有如附表編號一、二所示之物；②93年6月23日下午9時30分許，為警在臺北縣板橋市（現已改制為新北市板橋區，下同）四川路2段140巷16弄內查獲，並扣得其所有如附表編號三至七所示之物；③93年6月26日下午1時許，為警在臺北縣○○市○○路○○號前查獲，並扣得其所有如附表編號八所示之物；④93年7月1日下午10時15分許，為警在上址住所前查獲，並扣得其所有如附表編號九至十一所示之物；⑤93年11月16日下午8時15分許，為警在上址住所內查獲，並扣得其所有如附表編號十二至十六所示之物；⑥94年1月27日下午8時許，為警在臺北縣○○市○○○路○號
7樓之28內查獲，並扣得其所有如附表編號十七至二十二所示之物。嗣經警徵得其同意採集尿液檢體送驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，暨臺北縣政府警察局板橋分局、樹林分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、程序方面：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告徐晟銘前因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第3561號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月15日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3781號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再為本件施用毒品犯行，揆諸前揭說明，自應依法訴追處罰。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官及被告對本院所引用之各項供述證據，均表示沒有意見，同意作為本案證據（見本院106年度簡上緝字第1號卷第99頁至第101頁），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨，檢察官及被告均表示沒有意見（見本院106年度簡上緝字第1號卷第121頁至第127頁），揆諸前揭說明，本院所引用之各項供述證據自均具有證據能力。
㈡另本案所引用之各項非供述證據，並無證據證明係公務員違
背法定程序取得，且經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，被告亦未於言詞辯論終結前爭執各該證據之證據能力，應可作為本件之證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：上揭犯罪事實，業據被告徐晟銘於本院準備暨審理程序中坦承不諱（見本院106年度簡上緝字第1號卷第97頁、第128頁），並有本院93年聲搜字第464號搜索票、臺北縣政府警察局樹林分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局樹林分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（代碼：H0000000
0號）、贓證物品清單（93保797）各1份、本院93年度聲搜字第1901號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片2張、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、扣押物品清單（93保4694）各1份、搜索同意書、臺北縣政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張、臺北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（代碼：A306019號）、贓證物品清單（93保4464）各1份、自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、查扣物品清冊、臺北縣政府警察局樹林分局毒品危害防制條例被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（代碼：H00000000號）、贓證物品清單（93保4543）、內政部警政署刑事警察局94年1月11日刑鑑字第0930222529號鑑定書各1份、自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、臺北縣政府警察局樹林分局毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（代碼：H00000000號）、贓證物品清單（93保8568）、憲兵司令部刑事鑑識中心94年3月30日（94）安鑑字第592號鑑驗通知書各1份、本院94年度聲搜字第520號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品目錄表各
1份及現場照片4張、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：012104號）、臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、贓證物品清單（94保888）各1份（見臺灣新北地方法院檢察署93年度毒偵字第807號卷第10頁至第12頁、第13頁、第14頁，同署93年度核退毒偵字第651號卷第12頁，同署93年度毒偵字第3018號卷第11頁至第13頁、第16頁、第15頁、第22頁，同署93年度毒偵字第2900號卷第7頁至第9頁、第14頁、第11頁、第31頁、第16頁，同署93年度核退毒偵字第1160號卷第17頁至第19頁、第14頁、第2頁、第20頁，同署93年度毒偵字第2927號卷第2頁，同署93年度毒偵字第5353號卷第4頁、第6頁至第7頁、第16頁至第17頁、第15頁、第20頁，同署94年度毒偵字第1007號卷第17頁至第20頁、第22頁至第24頁、第15頁、第35頁，本院93年度簡上字第447號卷第38頁、第43頁、第49頁、第52頁）在卷可稽，復有如附表編號一至四、七至二十所示之物扣案可資佐證。又扣案如附表編號三、八、九、十二、十七所示毒品經鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有前揭毒品初步鑑驗報告書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書等在卷可參。且被告於事實欄所載時間及地點為警查獲並採尿送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有上述臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可考。足徵被告前開自白均與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告徐晟銘行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，並於95年7月1日施行，則被告之施用第二級毒品犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後法律適用結果，修正後之規定既未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用被告行為時之刑法第56條論以連續犯。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告先後多次施用甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯罪
名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。本件移送併辦意旨書（93年度毒偵字第3534號、93年度核退毒偵字第1160號、93年度毒偵字第5353號、94年度毒偵字第1007號）所載之犯罪事實，經核均與本案檢察官聲請簡易判決處刑暨併辦（93年度核退毒偵字第651號、93年度毒偵字第3018號）並經本院判處有罪之犯罪事實，具前揭連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，本院自得併為審究。
㈢原審判決以被告於93年2月5日下午1時許為警逮捕前回溯
94小時5分內之某時、93年4月某日起至同年6月下旬連續施用甲基安非他命多次，事證明確，認被告係犯連續施用第二級毒品罪，並依修正前刑法第56條之規定予以加重其刑，固非無見。惟原審未及就上述移送併辦而同屬裁判上一罪關係之部分（即檢察官於上訴後始移送併辦之部分）併予審認，自有未洽，原審判決既有上開可議之處，自應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷，另為適法之諭知。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已受觀察、勒戒之處
遇程序，本應知所警惕，竟仍再次漠視法令禁制施用第二級毒品甲基安非他命，不惟戕害自身健康，對社會風氣亦足生重大影響，顯無戒除毒癮惡習之決心，殊非可取；惟其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，又施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜，兼衡其素行、坦承犯行之犯後態度、高中畢業之智識程度、從事餐飲業、家庭經濟狀況為小康、需扶養罹患乳癌之母親之生活狀況（參警詢筆錄受詢問人欄之基本資料、個人戶籍資料【完整姓名】查詢結果、本院10
6年度簡上緝字第1號卷第134頁至第146頁所附國立臺灣大學醫學院附設醫院接受全身性化學治療說明暨同意書、科門診治療照會單、治療單、門診給藥治療紀錄單等件）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤再按中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日施行；
又本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，同條例第16條、第5條分別定有明文。查被告於94年7月15日經本院以94年板院通刑切科緝字第521號發佈通緝，於106年4月28日緝獲，有內政部警政署航空警察局106年4月27日航警刑字第1060012752號通緝案件移送書、本院訊問筆錄在卷可參（見本院106年度簡上緝字第1號卷第5頁、第44頁至第46頁），揆諸前開規定，自不得依該條例減刑，附此敘明。
㈥末按緩刑係法院對於被告所宣告之刑，於符合一定條件下，
認為以暫不執行為適當時宣告，為法院刑罰權之運用，並非刑罰權之本身，與「罪刑」無關，亦不能使刑罰之實質內容發生變動致刑有輕重之分別，故緩刑要件之修正，應非屬刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，而無新舊法比較適用之問題（最高法院95年5月23日第8次刑事庭決議第七點意旨參照）。查被告行為後，刑法第74條關於緩刑要件之規定亦於94年2月2日（95年7月1日施行）、98年6月10日、
104年12月30日修正3次，惟依上開說明，本件應適用現行刑法第74條之規定即可，而無庸為新舊法比較。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深表悔悟，並於本案後未再涉犯施用毒品案件（見上開被告前案紀錄表），堪認被告確有悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓，當知所警惕，應無再犯之虞，實宜使其有機會得以改過自新，再酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其入獄服刑，誠非刑罰之目的，本院綜合上情，認尚無逕對被告施以自由刑之必要，自可先賦予其適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故前開對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，用啟自新。惟為期被告能於緩刑期間內仍深知戒惕，避免重蹈覆轍，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，併予宣告命被告應於執行檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣20萬元。若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告，併此說明。
四、關於沒收（銷燬）：㈠被告於行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公
布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第18條第1項之規定。又刑法第38條第2項修正為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，將原為職權沒收之犯罪所得事項，增訂第38條之1另為規範，且依修正後刑法第2條第2項沒收應適用裁判時法律之規定，是關於本案供犯罪所用之物部分，應逕行適用修正後之刑法第38條第2項之規定，先予敘明。
㈡扣案如附表編號三、八、九、十二、十七所示之第二級毒品
甲基安非他命6包，為供被告犯本案連續施用第二級毒品罪所查獲之毒品，業據被告供明在卷（見本院106年度簡上緝字第1號卷第97頁至第98頁、第123頁至第127頁），復經鑑驗屬實，有前揭鑑定書附卷可憑，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。
㈢扣案如附表編號一、二、四、七、十、十一、十三至十六、
十八至二十所示之物，均為被告所有供犯本案連續施用第二級毒品罪所用或預備之物，此據被告供承無誤（見本院106年度簡上緝字第1號卷第97頁至第98頁、第122頁至第124頁、第126頁至第127頁），爰依修正後刑法第38條第2項規定，均宣告沒收。
㈣扣案如附表編號五、六、二十一、二十二所示之物，依卷內
事證均無從證明與被告本案施用毒品之犯行相關，爰不為沒收之諭知，末此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈志成偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。
中華民國106年7月4日
刑事第十七庭審判長法官藍海凝
法官黃乃瑩法官莊哲誠上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官但育緗 中華民國106年7月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬─────────────────────────┐│編號│扣案物及數量│├───┼─────────────────────────┤│一│甲基安非他命殘渣袋貳個│├───┼─────────────────────────┤│二│塑膠鏟壹支│├───┼─────────────────────────┤│三│第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點貳公克）│├───┼─────────────────────────┤│四│甲基安非他命吸食器壹組（含燈泡壹個、吸管壹支）│├───┼─────────────────────────┤│五│第二級毒品MDMA壹顆（驗前淨重零點貳壹公克，驗餘淨重│││零點壹肆公克，被告持有第二級毒品MDMA部分，業經本院│││另以94年度簡字第2945號判決判處拘役40日確定）│├───┼─────────────────────────┤│六│一粒眠壹顆│├───┼─────────────────────────┤│七│分裝袋參個│├───┼─────────────────────────┤│八│第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點參玖公克，│││驗餘淨重零點參肆公克）│├───┼─────────────────────────┤│九│第二級毒品甲基安非他命貳包（驗前淨重零點參陸公克）│├───┼─────────────────────────┤│十│玻璃球吸食器壹個│├───┼─────────────────────────┤│十一│塑膠分撥器壹支│├───┼─────────────────────────┤│十二│第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點壹肆壹參公│││克，驗餘淨重零點零柒零玖公克）│├───┼─────────────────────────┤│十三│甲基安非他命殘渣袋壹個│├───┼─────────────────────────┤│十四│甲基安非他命吸食器壹組│├───┼─────────────────────────┤│十五│玻璃球吸食器貳個│├───┼─────────────────────────┤│十六│吸管攪拌器貳支│├───┼─────────────────────────┤│十七│第二級毒品甲基安非他命壹包（驗前淨重零點壹捌公克）│├───┼─────────────────────────┤│十八│甲基安非他命殘渣袋貳個│├───┼─────────────────────────┤│十九│甲基安非他命吸食器壹組│├───┼─────────────────────────┤│二十│電子磅秤壹台│├───┼─────────────────────────┤│二十一│FM2藥丸參顆│├───┼─────────────────────────┤│二十二│一粒眠貳顆│└───┴─────────────────────────┘