裁判字號：臺灣臺北地方法院93年小上字第169號民事判決
裁判日期：民國94年01月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度小上字第169號上訴人戊○○訴訟代理人己○○被上訴人丙○○法定代理人甲○○
丁○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月19日本院新店簡易庭92年度店小字第1007號第1審判決提起上訴，本院於94年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於上訴人戊○○之部分均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按對於小額程序之第1審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第1審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。民事訴訟法第436條之24定有明文。又判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，同法第468條亦定有明文。本件上訴人上訴理由係以，其在原審案件進行期間，從未接到通知，對原審案件之進行毫無所悉，原審遽依被上訴人之聲請，准由被上訴人一造辯論而為判決，其訴訟程序有重大瑕疵等語。查原審93年3月5日言詞辯論通知書係送達台北縣新店市○○路○○巷○弄○號，及上訴人之之10號10樓（見原審卷第84、85頁）。然查上訴人已因歸化而取得美國籍，並長期居住海外，且上訴人自92年2月9日出境後，直到93年4月14日才入境一節，有上訴人所提出之際居住在台北縣新店市○○路○○巷○弄○號及縣新店市○○路○段121之10號10樓，則原審以上址對上訴人送達93年3月5日言詞辯論通知書，其送達即非合法；上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審於93年3月5日依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審裁判既有上訴人所指違背法令之理由，上訴人本件上訴即屬合法，合先敘明。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，應依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於00年0月00日出生，自90年
9月起，在台北縣私立吉幼托兒所（下稱系爭托兒所）受托，嗣於90年11月20日，在系爭托兒所內，因原審共同被告乙○○之疏失致被上訴人受有骨折之傷害。因被上訴人當時年紀太小，醫生建議等被上訴人滿兩週歲後才動手術，故於91年10月3日第一次開刀，再於91年10月29日第二次開刀，迄今被上訴人受傷之手肘仍需持續追蹤治療。事發之初，乙○○曾以負責人之名義立下切結書一紙同意負擔醫療費用，但事後竟未再聞問，乙○○是侵權行為人，上訴人戊○○是乙○○之僱用人，依民法第188條第1項前段之規定，戊○○應連帶賠償。爰依侵權行為之法律關係，請求乙○○與上訴人連帶賠償醫療費用6,432元、精神慰撫金73,568元，共計80,000元等語（原審判命乙○○、上訴人應連帶給付被上訴人78,432元。原審駁回被上訴人精神慰撫金超過72,000元部分之請求，未據被上訴人上訴聲明不服，已告確定；且原審判命乙○○給付被上訴人78,432元部分，未據乙○○上訴聲明不服，亦已告確定）。並聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：上訴人早已於72年間將系爭托兒所轉讓與訴外人廖女士後即退休出國，對系爭托兒所內之一切教育、行政、經費、收支等從未聞問，廖女士嗣又將系爭托兒所轉讓給他人，再轉讓與乙○○，系爭托兒所已與上訴人無關。乙○○與上訴人間不是受僱的關係，上訴人無須負賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：如主文第1、2項所示。
三、查被上訴人主張其自90年9月起，在系爭托兒所受托，嗣於90年11月20日，在系爭托兒所內，因乙○○之過失，致被上訴人受有骨折之傷害，被上訴人支出醫療費用6,432元等情，已據其提出照片、私立吉幼托兒所收費收據、切結書、啟生外科醫院診斷證明書、國立台灣大學醫學院附設醫院診斷書、第一Ｘ光醫學檢驗院收據、啟生外科醫院收據、國立台灣大學醫學院附設醫院醫療費用收據為證（見原審卷第6至
33頁），並為乙○○及上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。乙○○因過失不法侵害被上訴人之權利，被上訴人主張上訴人為乙○○之僱用人，應與乙○○連帶負損害賠償責任等語，惟上訴人否認乙○○為其受僱人，被上訴人自應就其主張上訴人是乙○○之僱用人之事實負舉證之責。經查：
㈠上訴人辯稱其已於72年間將系爭托兒所轉讓他人，對系爭托
兒所內之一切教育、行政、經費、收支等即未聞問等語，業據其提出乙○○於89年10月1日出具之切結書為證（見本院卷第31頁），並經證人乙○○到庭結證稱：「（提示89年10月1日切結書是否由你親寫？）是我寫的，我是在89年10月
1日起接手經營吉幼幼稚園，所有的學費都是由我收取，上訴人戊○○是先將幼稚園讓給一位廖園長，再由廖園長轉給陳園長經營，我是從陳園長的名下接下來的，陳園長有告訴我當時吉幼幼稚園還未變更負責人的登記，所以當時登記的負責人仍是戊○○，上訴人戊○○的印章也還在幼稚園內，但是幼稚園的全部營收戊○○都沒有介入，只是把印章留給我們作業上方便，學費的收據上並沒有戊○○的章，從我接手之後學費上的收據都是蓋我的章，我接手後也很明確的知道這個幼稚園是我的，只是沒有辦理去負責人變更的登記，直到92年12月10日才辦理變更登記我為負責人，但目前吉幼幼稚園是停業。」等語屬實（見本院卷第57頁），上訴人上開所辯，應堪採信。足認乙○○係自89年10月1日起經營管理系爭托兒所，而為系爭托兒所之實際負責人，並非為上訴人服勞務而受上訴人指示監督之受僱人。
㈡被上訴人就其主張上訴人是乙○○之僱用人之事實，復未能
舉證證明上訴人與乙○○間有僱傭契約或事實上之僱用關係，洵無足取。是被上訴人依民法第188條第1項前段之規定，請求上訴人賠償，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人與乙○○間並無事實上之僱用關係，與民法第188條所稱之僱用人、受僱人不符，自無民法第188條之適用。被上訴人依民法第188條第1項前段之規定，請求上訴人給付被上訴人78,432元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付上開金額，並依職權為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第2項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年1月19日
民事第五庭審判長法官吳青蓉
法官賴劍毅法官羅富美右判決正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中華民國94年1月19日
書記官江虹儀