裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡字第137號判決
裁判日期：民國107年06月29日
裁判案由：志願士兵不適服現役賠償辦法
臺灣桃園地方法院行政訴訟判決106年度簡字第137號原告海軍陸戰隊陸戰六六旅代表人 樊傳聲 訴訟代理人 張君豪
胡紘齊 訴訟代理人兼送達代收人 曹培華 被告 劉光祐
劉亦宸 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政訴訟，本院於民國107年6月27日辯論終結，判決如下：
主文被告劉光祐應給付原告新臺幣伍萬零肆佰元，及自民國一百零七年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。如對被告劉光祐之財產為強制執行而無效果時，由被告劉亦宸給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。如對被告劉光祐之財產為強制執行而無效果時，由被告劉亦宸給付。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件因屬其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之金額係
在新臺幣（下同）40萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第3款規定，應適用簡易訴訟程序，核先敘明。
㈡按「（第一項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他
訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限；（第二項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；（第三項）有下情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」，行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時，請求被告劉光祐或劉亦宸應給付原告8萬9,320元及其法定遲延利息。嗣於本院最後言詞辯論期日，被告劉光祐抗辯已清償3萬8,920元，僅尚欠5萬0,400元未清償等語原告對此亦不否認，並減縮其請求為5萬0,400元及其法定遲延利息，其餘請求不變，有本院言詞辯論筆錄可憑（見本院卷第36頁背面），而被告對原告變更其請求並無異議，而為本案之言詞辯論，本院認原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，依上揭規定自應准許。
二、事實概要：被告劉光祐於民國105年3月21日服役志願士兵起役，嗣被告提出不適服志願士兵申請，經國防部海軍司令部以106年
1月25日國海人管字第1060000787號令核定被告經考核不適服志願士兵現役。經原告依「志願士兵不適服現役賠償辦法」計算結果，被告應賠償原告8萬9,320元，扣除被告已清償之3萬8,920元，餘額尚欠5萬0,400元，惟經原告屢次催討，均遭置之不理，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張：㈠被告劉光祐原為海軍A019梯次軍事訓練役轉服志願役士兵，
於105年3月21日轉服志願士兵，嗣經核定於106年2月1日不適服現役生效，按志願士兵不適服現役賠償辦法第2至
4條規定，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其本人或其法定代理人、保證人，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵三個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿一個月者不計。嗣原告按比例折算結果，被告劉光祐應賠償原告8萬9,32
0元，扣除已清償之金額3萬8,920元，尚應賠償5萬0,40
0元。惟經多次催繳均未獲繳納，爰依行政訴訟法第8條第
1項規定訴請被告劉光祐或其保證人劉亦宸清償上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之利息。
㈡並聲明：被告劉光祐或劉亦宸應給付原告8萬9,320元及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被告劉光祐、劉亦宸抗辯：㈠被告劉光祐為服志願役士兵，被告劉亦宸為其父親，渠等兩
人確有於志願書上簽名（附保證書），願依未服滿法定役期比例賠償，並由被告劉亦宸擔任保證人。 惟渠 等不是不賠，而是因為被告劉亦宸生病無法上班；另被告劉光祐一個月賺不到2萬元，全家開銷甚多，實無力負擔。
㈡並答辯聲明：原告之訴駁回。
五、本院判斷㈠按行政訴訟法第8條第1項前段規定：「人民與中央或地方
機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟」；102年1月2日修正之志願士兵服役條例第5之1條規定：「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素
1次受記大過2次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：1.應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。2.停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第25條第3項規定，改徵集服替代役，期滿退役。3.停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期」；又志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項規定：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役」、第3條規定：「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。
（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計」。上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，自得援用。
㈡經查，原告主張上開事實，業據原告提出海軍陸戰隊陸戰六
六旅106年6月7日海六人行字第1060001287號書函（下稱系爭106年6月7日函）、催繳郵件回執、國防部海軍司令部106年1月25日國海人管字第1060000787號令函、不適服志願士兵人員名單與賠償清冊、士兵退除給與審定名冊、志願書、保證書等件在卷可稽（本院卷第9至15頁），經核相符，堪信為真實。
㈢次查，被告自105年3月21日任志願役士兵，法定役期為4
年，其既因個人因素經國防部陸軍司令部核定不適服志願士兵，則依前述志願士兵不適服現役賠償辦法第3條規定，應依其尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給），未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計，經核算被告尚未服完法定役期，及被告自105年3月21日服志願役士兵起役後，前3個月受領待遇金額，依比例計算被告應賠償之總金額為8萬9,320元，扣除原告亦承認被告已清償3萬8,920元，有原告系爭106年6月7日函文及最後言詞辯論筆錄可憑（見本院卷第9頁及第36頁背面），被告應賠償金額尚餘5萬0,400元。
㈣末按，「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之
責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限」、「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」，為民法第739條、第745條分別定有明文。又依行政程序法第149條之規定，上開民法規定於行政契約亦得準用。經查，被告劉亦宸為被告劉光祐之父親，並同意擔任被告劉光祐之保證人，有原告提供經被告簽名之志願書及保證書為據（見本院卷第15頁正背面），且渠等兩人亦不否認有於上開志願書簽名（附保證書），有本院辯論期日筆錄可憑（見本院卷第36頁正背面）；審酌，連帶債務之成立，以當事人間有明示約定及法律有明文規定者為限，民法第272條定有明文，揆諸上開志願書及保證書並未約定，被告劉亦宸應負連帶清償責任，且法律亦無明文規定；因此，關於被告劉光祐現役士兵未服滿法定役期之賠償責任，其保證人劉亦宸依民法第745條規定有先訴抗辯權，依法僅負普通保證責任（性質上屬補充性債務），是原告請求被告劉光祐或劉亦宸應給付原告5萬0,400元及其法定遲延利息，應以原告對被告劉光祐之財產強制執行而無效果之後，始得向被告劉亦宸請求給付，其理甚明。
六、綜上所述，原告依志願士兵不適服現役賠償辦法之規定訴請被告給付5萬0,400元及自起訴狀繕本送達之翌日起即107年3月23日止按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。又本件係普通保證，原告請求被告劉光祐或被告劉亦宸擇一給付，然保證人劉亦宸有先訴抗辯權，僅負補充性責任，是上開賠償金額及利息，原告均應於對被告劉光祐之財產為強制執行而無效果時，方由被告劉亦宸給付之，訴訟費用部分，亦同。爰判決如主文一項所示。又原告請求雖有部分敗訴（其請求被告劉光祐或劉亦宸全部給付，本院判令由被告劉光祐給付，並於對劉光祐強制執行無效果時，始由劉亦宸給付），惟審酌全案情節，本院認本件應由被告負擔全部訴訟費用為適當，併予指明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘陳述及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236條、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國107年6月29日
行政訴訟庭法官張金柱上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴費新臺幣3000元。
中華民國107年6月29日
書記官張育慈