裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第1183號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第1183號上訴人即被告 施建榮 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國107年9月28日之107年度審簡字第1077號第一審刑事簡易判決（起訴案號：107年度毒偵字第521號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本院合議庭審理結果，認原審判決之認事用法、量刑均無不當，應予維持，是本案關於事實、證據及理由，除事實及理由欄五所引法條應補充「刑事訴訟法第450條第1項」外，均引用第一審刑事簡易判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即被告施建榮以司法警察僅以被告有毒品前科，即對被告施以恐嚇、誘導之方式採尿，所採集之尿液，屬違法取得之證據，應無證據能力云云。
三、經查：㈠證人即查獲被告之員警 沈傳偉 於本院審理時證稱：案發當日
伊與 林延周 執行巡邏勤務時，看到被告騎腳踏車經過，身上大包小包，且眼神閃爍，與警察擦身而過後還回頭看伊，伊覺得很可疑，就把被告攔下來，查身分證後發現被告有很多毒品前科，被告也同意將袋子給伊檢查，檢查後看到袋子裡面有甲基安非他命的殘渣袋以及使用過的玻璃球，之後就諭知權利將被告逮捕等語（見本院107年度簡上字第1183號卷，下稱本院簡上卷，第176頁），且經本院於準備程序當庭勘驗員警林延周所提出之攔檢被告密錄器光碟內容如下（勘驗筆錄見本院簡上卷第156至166頁）：「（密錄器時間01:29）換員警林延周質問施建榮：還有東西嗎？口袋都掏出來。施建榮從外套內側口袋似乎拿出一個東西交給林延周，但在畫面下面的外面，攝影機沒照到，施建榮隨後雙手張開，說了一聲OK。林延周：來，拉鏈整個拉開。（密錄器時間
01:43）施建榮把外套拉鍊拉開，張開外套讓員警檢查...（密錄器時間02:10）林延周：你手提袋我看一下喔？張開雙臂被搜身的施建榮轉頭輕聲回答：看啊看啊。此時搜身完畢，施建榮把拿在右手的香菸、打火機和耳機放回外套口袋。（密錄器時間02:17）員警林延周似乎從施建榮的手提袋拿出物品，但密錄器位置太高，沒照到林延周拿了什麼東西。林延周：這什麼？施建榮：那是以前的工具。沈傳偉：以前的工具？林延周：來，蹲下。蹲下。沈傳偉：以前的工具？施建榮：對啊。那沒東西，沒東西啦。林延周：蹲下啦。叫你蹲下啦。施建榮蹲在一旁嘀咕：就沒東西你自己去看啊。（密錄器時間02:32）林延周：玻璃球，這有玻璃球了。沈傳偉：那你就用過啦。施皺著眉頭回答：對啊，啊那是…，以前的啊。沈傳偉：我才不管，哪有什麼叫以前的。員警林延周又命令：來，蹲下蹲下。（密錄器時間02:41）沈傳偉：你身上還有沒有東西，都拿出來啦。施建榮站起來張開雙臂稱：你就搜過了，又要搜？沈傳偉：我還沒搜完啊」。其後被告於返回派出所時，尚簽署自願受搜索同意書在案（見毒偵卷第6頁）。再由前開員警所提出之密錄器光碟內容可知，被告於員警林延周攔查並要求搜索時，被告先表示「OK」，且主動將雙手張開，復配合員警將外套拉開，並於員警搜索時向員警表示「看啊看啊」，後再繼續表示「就沒東西你自己去看啊」，此均與證人沈傳偉前揭證述關於被告確實係自願同意受搜索等情相符，顯見證人沈傳偉所證為真。如此則員警林延周、沈傳偉於攔查被告時，於攔查之初僅查證被告之身分，後員警詢問被告是否願意受搜索時，被告不僅口頭表示「OK」，且有主動張開雙手、拉開外套等動作，於搜索當中復表示「看啊看啊」、「就沒東西你自己去看啊」等語，均意指願意讓員警搜索之意，益徵本件被告確實同意員警林延周、沈傳偉對其搜索無訛，嗣員警並於起出玻璃球吸食器以及毒品殘渣袋時，認被告係施用毒品之準現行犯而將之逮捕，則員警之搜索、逮捕過程均無違法之處，被告此部分所辯，顯無理由。
㈡又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及
蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。至於犯罪嫌疑人或被告表明同意接受尿液採驗之場合，司法警察基於調查職權所實施之採尿程序，既未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，洵無干預、侵害其身體之可言，自屬適法。查被告遭警攔查時，經員警要求後隨即表示願意接受搜索，已如前述，且員警確實扣得之第二級毒品甲基安非他命殘渣袋以及玻璃球等物（見偵卷第6至9頁），應認有相當理由認為被告有施用毒品之犯行而將被告以準現行犯逮捕，依照前開規定，自得違反被告意思對被告進行採集尿液，俾及時搜證取得被告施用毒品之證據資料，依上開刑事訴訟法第205條之2規定，於法本即無不合。此外，被告為警採尿送驗之結果，其尿液呈毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，且檢出濃度分別達3732ng/ml、24568ng/ml乙節，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月16日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：C0000000號）各1份附卷可憑（見偵卷第13頁、第33頁），是被告確有施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定。綜上所述，被告前揭所辯，核無足採，原判量刑所依據之毒品危害防制條例第10條第2項規定，其法定刑為3年以下有期徒刑，且被告先前有多次施用毒品之犯行，於最近一次因施用毒品案而經有期徒刑執行完畢後5年內，已又多次施用毒品而遭判處罪刑，經通緝始到案入監執行，竟又於該些案件偵查期間故意再犯本件有期徒刑以上之同一施用毒品罪，顯見被告惡性不輕猶不知悔改，對刑罰反應力薄弱，而仍應依照累犯之規定予以加重（司法院大法官會議解釋第775號參照），復審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，兼衡其國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的，暨犯後已坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，而為上開量刑，已就刑法第57條規定事項為審認，是原判決所為量刑尚屬妥適而無過重，經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官劉新耀偵查起訴，由檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。
中華民國108年3月6日
刑事第三庭審判長法官楊仲農
法官洪振峰法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張如菁中華民國108年3月6日附錄本案論罪科刑所引法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決107年度審簡字第1077號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告施建榮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度毒偵字第521號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文施建榮施用第二級毒品，累犯，有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案殘渣袋貳個、玻璃球壹個均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除施用毒品之時間、地點及方式應補充為「於民國106年12月28日上午10時許，在其友人位於新北市○○區○○○路住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次」；證據部分補充「被告施建榮於本院準備程序中之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告施建榮前因施用毒品案件，經本院以97年度毒聲字第1272號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以97年度毒聲字第2502號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年10月19日因停止戒治處分出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第202號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第6471號判決判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，甲基安非
他命為第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前持有第二級毒品之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因①施用毒品案件，經本院以102年度簡字第6471號
判決判處有期徒刑3月確定；②詐欺案件，經本院以103年度簡字第8號判決判處有期徒刑3月確定；③竊盜案件，經本院以103年度簡字第3359號判決判處有期徒刑6月確定；④施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第129號判決判處有期徒刑4月確定；⑤施用毒品案件，經本院以104年度簡字第1781、1782號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑7月確定；⑥施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第692號判決判處有期徒刑6月確定。上開①②③各罪，嗣經本院以103年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑9月確定；④⑤各罪，嗣經本院以104年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑10月確定，再與⑥罪刑接續執行，經折抵羈押日數後，於105年12月23日執行完畢出監，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢爰審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且
對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後仍未能把握機會戒除施用毒品惡習，又數次因施用毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件施用毒品犯行，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，兼衡其國中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的，暨犯後已坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。
四、扣案殘渣袋2個、玻璃球1個，係被告所有供本案施用第二級毒品甲基安非他命使用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，在該罪主文項下宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於判決送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院合議庭。中華民國107年9月28日
刑事第二十四庭法官李美燕以上正本證明與原本無異。
書記官李略伊中華民國107年10月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
-------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
107年度毒偵字第521號被告施建榮男38歲（民國00年0月00日生）
住新北市○○區○○路○○○巷○○號2樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、施建榮前因施用毒品案件，經依臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國98年10月19日執行完畢釋放，並由本署檢察官以99年度戒毒偵字第202號為不起訴處分確定；另①因施用毒品案件，經同法院以102年度簡字第6471號判決判處有期徒刑3月確定；②因詐欺案件，經同法院以103年度簡字第8號判決判處有期徒刑3月確定；③因竊盜案件，經同法院以103年度簡字第3359號判決判處有期徒刑6月確定，上開①至③之罪刑復經同法院以103年度聲字第4744號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案）；④因施用毒品案件，經同法院以103年度簡字第2954號判決判處有期徒刑4月確定，並於
103年10月7日易科罰金執行完畢；⑤因施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第1781、1782號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑7月確定；⑥因施用毒品案件，經同法院以104年度審簡字第129號判決判處有期徒刑4月確定，上開⑤、⑥之罪刑復經同法院以104年度聲字第2969號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；⑦因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第692號判決判處有期徒刑6月確定，並與上開甲、乙案接續執行，於
105年12月23日執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第二級毒品之犯意，於106年12月28日16時30分為警採尿前回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年12月28日15時40分許，行經新北市○○區○○街○○○巷○○號前時，因形跡可疑為警盤查，並扣得其所有之殘渣袋2個及玻璃球1個，並採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告施建榮於警詢及偵查│證明送驗之尿液係被告自行│││中之供述│排放封緘之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│新北市政府警察局受採集│證明被告尿液經送驗結果，│││尿液檢體人姓名及檢體編│呈安非他命、甲基安非他命│││號對照表及台灣檢驗科技│陽性反應之事實。│││股份有限公司107年1月16││││日濫用藥物檢驗報告（檢││││體編號：C0000000號）各││││1份││├──┼───────────┼────────────┤│3│新北市政府警察局三重分│證明警方自被告處扣得殘渣│││局搜索扣押筆錄、扣押物│袋2個及玻璃球1個之事實。│││品目錄表各1份、查獲現││││場暨扣案物品照片共3張││└──┴───────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。又被告曾受如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。至扣案之殘渣袋2個及玻璃球1個，為被告所有且供施用毒品犯行所用，請依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣新北地方法院中華民國107年3月18日
檢察官劉新耀本件正本證明與原本無異中華民國107年3月22日
書記官蕭貿元附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。