裁判字號：臺灣桃園地方法院105年勞訴字第34號民事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣桃園地方法院民事判決105年度勞訴字第34號原告 陳偉吉
羅輝榮 王良 有 朱方淳 何秉晏 （即 何家興 之承受訴訟人） 何杰修 （即何家興之承受訴訟人）兼上二人法定代理人 陳婉瑜 （即何家興之承受訴訟人）共同訴訟代理人 楊偉奇 律師被告長奕開發有限公司法定代理人 陳春長 訴訟代理人 崔駿武 律師
陳玉心 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告各如附表「應給付金額」欄所示之金額及均自民國一○五年七月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十三，餘由原告依如附表「訴訟費用負擔比例」欄所示負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如分別以如附表「應給付金額」欄所示之金額為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原告何家興提起本件訴訟後，於民國106年9月29日死亡，其全體繼承人為何秉晏、何杰修及陳婉瑜，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷二第242-243頁），是其等於106年10月27日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第239頁），核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項但書第3款定有明文。查原告陳偉吉、羅輝榮、 王良有 、朱方淳、何家興（下稱原告等，排列順序不變）起訴時原聲明請求被告應分別給付原告等新臺幣（下同）110萬6,453元、74萬163元、110萬4,186元、66萬5,661元、62萬4,811元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並聲明願供擔保請准宣告假執行，嗣於本院審理時變更聲明如後述（見本院卷三第27頁），核原告等所為，係屬減縮應受判決事項之聲明，與首揭規定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告等分別自99年7月1日、101年3月1日、
100年7月1日、99年12月1日、99年4月1日起任職於被告公司負責業務招攬，並向公司指派之客戶提供服務、收取應收帳款等工作，約定薪資以業績18％計算，然為顧及被告公司資金周轉順暢，故被告公司以分期方式發放薪資，另原告等任職期間需服從被告公司相關規定及指揮監督，詎被告公司於104年11月13日開會時要求簽立150萬元面額之本票作為樣品及帳款擔保，並片面決定自105年1月起將原告等薪資改以業績15％計算，且拒絕發放104年12月份之薪資（發放內容為同年11月份佣金），又於該月薪資明細中以廠商不當退貨為由逕自扣減薪資，已構成勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5、6款等勞工得不經預告而終止契約之事由，是原告等於104年12月31日向被告公司為終止兩造間勞動契約之意思表示，應屬合法，自得向被告公司請求給付原告等資遣費分別63萬8,234元、31萬163元、57萬1,08
6元、33萬8,354元、36萬7,911元；另被告公司積欠原告等104年12月份及各期未付薪資34萬7,900元、39萬8,806元、41萬3,100元、20萬9,368元、13萬6,900元，且原告等人104年度業績均達1,000萬元，依規定被告公司應給付該年度業績獎金各12萬元；而原告等於104年12月份因代收帳款而需繳回被告公司之款項分別為14萬2,404元、13萬1,
515元、17萬189元、9萬7,850元、9萬4,953元（計算方式均為：應付代收款－不合理退貨－已付代收款），應自本件原告等得請求被告公司給付之金額中扣除，爰依兩造間勞動契約、勞基法第14條第4項、勞工退休金條例第12條等法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應分別給付原告等（何家興部分由何秉晏、何杰修及陳婉瑜承受訴訟）96萬3,730元、69萬7,454元、93萬3,997元、56萬9,872元、52萬9,858元，及均自105年7月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：伊公司從事眼鏡設計、製造並代理韓國公司眼鏡商品在臺灣銷售，故陸續招募含原告等在內之業務員締結經銷契約，負責以伊公司代理之商品向眼鏡行招攬業務，原告等任職期間可自行決定招攬之方法及對象，無須與同事分工即可達到招攬之目的，且原告等上下班無庸打卡或請假，亦同時為其他眼鏡盤商或眼鏡公司銷售眼鏡商品，可見兩造間並不具有人格上或組織上之從屬性，另原告等每月報酬係以業績18％計算，與一般勞動契約報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形有別，雙方亦無經濟上之依存關係，是兩造間所成立者應為承攬契約而非勞動契約，自無勞基法適用之餘地；而為擔保業務人員對外推銷伊公司商品時能克盡義務，故伊要求原告等簽立本票作為擔保，另自105年1月起調整報酬數額改以業績15％計算，基於契約自由原則，原告等既不同意上開經銷條件而於104年12月31日離職，兩造間經銷契約關係當然消滅，是原告等請求伊給付資遣費，自無理由；再原告等於104年11、12月間將已銷售予客戶之眼鏡商品無故辦理大量退貨，造成伊公司營業及商譽損失，致104年度公司業績整體未達1.5億元之目標，其等自無從請求該年度之業績獎金；又原告等離職後拒絕與伊結算104年12月報酬數額，且分期給付報酬之約定乃希望業務人員能繼續在職服務客戶，原告等既已離職，亦不得請求離職後之續期報酬等語茲為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告等主張分別自99年7月1日、101年3月1日、100年
7月1日、99年12月1日、99年4月1日起任職於被告公司，負責眼鏡之業務招攬等事宜，離職前之報酬數額係以所達業績之18％計算，被告公司於104年11月間要求原告等簽立面額150萬元本票作為業務保證，並決定自105年1月起報酬數額調整為所達業績15％計算，原告等於104年12月31日向被告公司表明離職之意等情，有被告公司會議紀錄在卷可稽（見本院卷一第30頁），亦為兩造所不爭執，堪信為真。
至原告等請求被告公司給付資遣費、業績獎金及未付薪資一節，則為被告公司所否認，並以前詞置辯，是本院應審酌者厥為：㈠兩造間之法律關係是否為勞動契約？㈡原告請求被告給付資遣費、業績獎金及未付報酬有無理由？數額若干？茲分述如下。
四、兩造間之法律關係是否為勞動契約？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；後者則以一定工作之完成為目的，提供勞務不過為其手段而已，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，即無從屬性存在，除當事人另有約定外，承攬人得在定作人指定之工作範圍內，自由裁量決定完成工作之方法，且可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院81年度台上字第2686號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。次按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：1.人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。
㈡經查，本件原告等雖主張兩造間存有僱傭關係云云，然觀諸
證人 溫思皓 到庭證述：伊前為被告公司業務員，所有業務員都不需打卡上、下班，公司沒有規定上下班時間，只要業績交出來就好等語（見本院卷二第193頁反面），及曾任被告公司經理之證人 郭世平 證稱：原告等人除開會外，平時工作如果有請假需求，無須跟公司請假等語（見本院卷二第192頁反面），併參以原告等自承：伊招攬業務之範圍有地區限制及距離保障，任職期間無須打卡上下班，亦無固定工作地點，然至少每2個月需回公司開會等語（見本院卷一第346頁、卷二第247頁反面），可見兩造間所約定之工作方式為原告等人平時在外招攬客戶，無須進公司上班，亦無須打卡，平時若需請假，不以得到被告公司准許為要，就此觀之，原告等人關於工作地點、工作時間及出勤與否等事宜，均得自行決定，無庸得到被告公司之准許即得為之，此種工作型態，已與一般有固定工作處所、基本工作時間及勤惰考核要求之勞工，大不相同，且原告等招攬客戶之地域縱有限制，然此應係被告公司為避免業務員間業務範圍重疊所為之安排，原告等於所分配之業務區域內，仍得自行決定招攬之對象及方式，此已與僱傭契約下，勞工係依雇主指揮及監督以提供勞務之人格上從屬性內涵，有所不同。
㈢另參以證人郭世平證稱：除非業務人員要求支援，否則原則
上一家客戶就由一位業務人員負責服務等語（見本院卷二第
192頁反面），顯見原告等於招攬業務時，不需與其他同事分工以完成契約目的，倘原告等自行停止招攬業務，不會造成被告公司或其他業務員在工作體系之停頓，是原告等勞務之給付應側重於為自己事業之經營，而非僅依附於被告公司為其貢獻勞力；且兩造間均不爭執原告等之報酬係以所達成業績之18％計算數額一情，已如上述，則原告等之收入並不固定，且無約定底薪，被告公司是否給付前揭報酬，悉依原告等招攬之成果為據，並非按其等招攬業務所提供之勞務時間或次數而為給付，是前開勞務之提供，乃重在一定工作之完成（即招攬業務成果），而非勞務本身，此與勞基法第2條第3款所定義之工資，係基於勞工勞務提出本身所為之對價給付之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異。再者，被告公司抗辯原告等人於任職期間亦曾向客戶銷售其他公司之眼鏡商品部分，雖經原告等予以否認，惟觀以原告等所陳稱：客戶可能會要求業務員尋找或調取其他公司之眼鏡商品，基於客戶與業務員間良好互動關係之維持，業務員很難拒絕等語（見本院卷二第225頁反面），可見其等於招攬業務時，亦有就被告以外公司之眼鏡商品提供客戶找貨及調貨服務之情，此顯與僱傭契約下勞工僅得為雇主之利益提供勞務、勞工負有對雇主忠誠義務之要求，不盡相符，而與承攬關係下，原告等得與包含被告公司在內之多數定作人成立數個承攬關係之情形相似。
㈣原告雖以其等任職之初需填寫個人資料表、任職期間需以業
務簽呈交代客戶履約狀況、招攬業務有地區限制、無法參加公司會議需預先請假、業務員向廠商若以過多票據或票期過長方式收款，將遭扣減報酬數額、需開立本票作為人事保證等為由，主張兩造間存有僱傭關係之指揮監督關係云云，然上情縱令為真，至多僅係被告公司基於企業經營，為瞭解業務員背景資料、維持招攬地區不重疊、追蹤招攬成效、擔保招攬成果之實現，就原告等承攬業務之工作品質及施作方式所為之約定，並非純係雇主基於對勞工之指揮監督管理及組織從屬性而制定之作業標準及規則，是原告等前開所言，容有誤會。
㈤從而，原告為被告公司招攬業務時，其等招攬之時間、地點
、對象及方式皆有自由決定權限，且無須經由公司內部緊密之組織分工即得完成招攬目的，而兩造間約定報酬給付方式並無底薪，均係按所招攬之成果加計一定成數發放，故原告等與被告公司間在人格、經濟及組織上之依附程度甚低，難認具有從屬性，自非勞基法所稱之勞動契約，而與得自由裁量工作方法、以一定工作之完成為目的，並據此領取報酬之承攬契約相同，則兩造間所成立之法律關係應為承攬契約，可以認定。
五、原告請求被告給付資遣費、業績獎金及未付報酬有無理由？數額若干？㈠資遣費部分
兩造間並未成立僱傭契約，業經本院認定如上，是兩造間之法律關係即無勞基法、勞工退休金條例適用之餘地，是原告主張其等依照勞基法第14條第5、6款合法終止兩造間僱傭契約，被告公司應依照同法第4項及勞工退休金條例第12條之規定給付資遣費云云，即屬無據。
㈡業績獎金部分
被告公司雖主張104年度業績獎金之發放，需公司整體營業額達1.5億元、業務員個人業績亦達標準始得發放云云，無非以被告公司102年2月23日會議紀錄中業績獎金制度項目中載有「今年公司目標為1.5億」等語為據（見本院卷一第
247頁反面），然觀諸該次會議中僅係針對102年度業績獎金發放事宜所為之討論，是否得援用為104年度之業績獎金之發放標準，已有疑義；另觀諸兩造均不爭執104年度業績獎金發放應以被告公司於103年11月21日之會議紀錄內容為準（見本院卷三第16頁反面），而該次會議紀錄中已查無前開語彙之記載（見本院卷二第221頁反面），且佐以證人郭世平、溫思皓均證稱：業績獎金是根據業務實際做多少而發放，與公司營業額無關等語（見本院卷二第190頁反面、第
194頁反面），顯見原告等只需達成兩造間所約定之業績標準，即得領取業績獎金，而與公司整體營業額之多寡無涉。參以原告等於104年度之業績額均達1,000萬元以上一情，為兩造所不爭執（見本院卷三第16頁反面、卷二第142-146頁），而依被告公司前開103年11月21日會議紀錄所示，凡業績達1,000萬元者，得以領取業績獎金12萬元，則原告等請求被告各給付12萬元之104年度業績獎金，應屬有據。
㈢未付報酬部分
1.經查，兩造間就佣金之報酬數額既約定按月分期給付，則原告等於104年12月當月到期之報酬，被告公司自應如數給付，尚不得僅以原告等拒絕結算而解免其給付之義務；雖原告等離職後之未到期佣金報酬應否給付部分，兩造間各執一詞，然觀諸兩造間所不爭執之原告等該月佣金報酬清單所示（見本院卷二第5、11、16、21、25頁，下稱系爭佣金報酬清單），原告等就所招攬客戶之佣金係按照不同金額、不同分期數逐月發放，衡諸常情，原告等將被告公司之眼鏡商品銷售予客戶後，理應仍有退貨、換貨、調貨及收受貨款等後續事宜，需由業務員招攬業務後持續提供服務，且依據證人郭世平前開所述，一家客戶原則上由一位業務人員負責服務，則原告等離職後，被告公司勢必將另覓其他業務人員接手負責原告等任職期間所招攬客戶之後續服務事宜，若允許原告等得將未到期之續期報酬於離職時一併領取，不啻令後手之業務員就承接原告等對客戶所提供之服務無法領得任何報酬，此情顯非公平，則證人溫思皓所證稱：公司擔心佣金如果一次發給業務，業務離職的話，公司就會有損失，故續期佣金必須要給接手之業務領取，此為業界常情等語（見本院卷二第193頁反面），應為可信。雖證人郭世平另證稱，被告公司並未制訂業務員離職後不得領取續期佣金之規定等語，然其亦稱：伊任職期間只有一位業務員半途離職，其有自願把一部份之續期佣金給接手的業務員領取等語（見本院卷二第190、191頁），可見該名離職之業務員亦曾慮及若領取未到期之佣金報酬，將對後手業務員造成不利益。本院認在承攬關係中，定作人所著重應在承攬人工作之完成，而本件兩造所約定應完成之工作，除為業務之招攬外，尚包含後續服務之提供，並以此作為承攬報酬給付之要件，若業務員於銷售商品後得拒絕提供服務，不但使商品買受人權益受損，亦與被告公司所欲達成之承攬目的相違，此恐非兩造間締結承攬契約之真意。則被告公司抗辯未到期之佣金報酬原告等不得領取等語，應為有據。
3.本件兩造均不爭執業務員當月佣金報酬，係於次月由業務員向客戶收款後，以此作為被告公司在次月發放予業務員報酬之計算基礎（見本院卷二第148頁反面、第178頁反面），則原告等既已完成系爭佣金報酬清單所示104年11月之業務招攬，並已提供客戶該月份之退貨、換貨、調貨及收受貨款等服務，自得領取以104年11月份業績為內容之104年12月報酬，再佐以系爭佣金報酬清單中「應發佣金」欄位下之合約佣金項目所示，原告等得以領取之12月分報酬數額應分別為14萬5,600元、12萬9,328元、17萬1,900元、9萬2,55
6元、5萬8,600元。而原告等既已於104年12月31日離職，自無從提供12月當月及此後月份所招攬客戶之退貨、換貨、調貨及收受貨款服務，而未完成兩造間所約定之承攬工作，故原告等請求104年12月及後續月份之報酬，自有未當。
㈣從而，被告公司應給付原告等之業績獎金及未付報酬合計為
26萬5,600元、24萬9,328元、29萬1,900元、21萬2,556元、17萬8,600元。另兩造均不否認本件原告得請求之金額應扣除系爭佣金報酬清單中「業務本期應支付」欄位及「業務本期已支付」欄位之差額，然原告等主張被告公司將不合理退貨金額亦列入「業務本期應支付」欄位中計算數額有所不當，就此被告公司雖提出退貨明細欲實其說（見本院卷二第30-113頁），惟該等明細至多僅能證明退貨之數量及金額，究無法說明原告等有何故意就已售出之商品辦理退貨致被告公司受有損害之情形，原告等既已否認被告公司前開所述，而被告公司亦未提出其他證據供本院審酌，即難為被告公司有利之認定，是本件原告得向被告公司請求之數額，即應扣除「業務本期應支付」欄位（排除不合理退貨金額）及「業務本期已支付」欄位之差額，計算方式如下：
1.原告陳偉吉部分：26萬5,600元－【（業務本期應支付44萬
939元－不合理退貨5萬8,535元）－業務本期已支付24萬元】＝12萬3,196元。
2.原告羅輝榮部分：24萬9,328元－【（業務本期應支付43萬3,417元－不合理退貨1萬1,280元）－業務本期已支付29萬622元】＝11萬7,813元。
3.原告王良有部分：29萬1,900元－【（業務本期應支付19萬4,594元－不合理退貨1萬2,895元）－業務本期已支付1萬1,510元】＝12萬1,711元。
4.原告朱方淳部分：21萬2,556元－【（業務本期應支付30萬8,173元－不合理退貨1萬4,895元）－業務本期已支付12萬5,250元】＝4萬4,528元。
5.原告何秉晏、何杰修、陳婉瑜部分：17萬8,600元－【（業務本期應支付10萬3,163元－不合理退貨8,210元）－業務本期已支付0元】＝8萬3,647元。
六、綜上所述，原告等依兩造間法律關係（即承攬契約）請求被告公司給付如附表「應給付金額」欄所示業績獎金與未付報酬，及自105年7月6日（兩造對此法定遲延利息之起算日均表同意，見本院卷三第27頁反面）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。又本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，經核合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另逐一論駁，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。
中華民國107年8月31日
勞工法庭審判長法官周玉羣
法官呂綺珍法官廖子涵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月31日
書記官鄒明家附表：
┌────┬───────┬────┐│原告│應給付金額│訴訟費用│││（新臺幣）│負擔比例│├────┼───────┼────┤│陳偉吉│12萬3,196元│22％│├────┼───────┼────┤│羅輝榮│11萬7,813元│21％│├────┼───────┼────┤│王良有│12萬1,711元│22％│├────┼───────┼────┤│朱方淳│4萬4,528元│8％│├────┼───────┼────┤│何秉晏││連帶負擔││何杰修│8萬3,647元│14％││陳婉瑜│││└────┴───────┴────┘