裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第3543號民事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第3543號原告 江義郎 訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 顏嘉盈 律師
曹維熙 被告 胡秉凱 訴訟代理人 徐盛國 律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國107年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人 胡阿賢 為原告之母親、被告之祖母，於民國56年8月1日立分家鬮書，約定就祖產之房地即坐落原臺中市○○區○○段○○○○號土地之三合院及其基地（下稱系爭不動產），以中間神廳為中心，由長房即訴外 胡一郎 （被告父親）取得東側，次房即原告取得西側，各二分之一持分所有土地及房屋。為俾利後續祖產登記事宜，由原告建議，經胡阿賢及胡一郎同意，於56年8月11日立分家鬮聲明遺言書，約定胡阿賢留存之厝地、房屋，依系爭鬮書約定，由胡一郎、原告各持分二分之一之所有權，不得異議。另為節省稅金費用等，暫登記或分割誰之名下，全部以兩房各二分之一持分家產、房屋、土地。被告為胡一郎之子，其本應受分家鬮書、分家鬮聲明遺言書約定內容之拘束。兩造之祖產包括上開三合院及原405地號土地，嗣因胡一郎欲興建房屋供居住使用，將原405地號土地分割為405、405-1、405-3、405-4、405-5、405-6、405-7地號土地，其中分割後之405地號土地由訴外人 胡志忠 （胡一郎之次子）取得，作為建築房屋之基地使用；而405-3地號土地原登記在原告名下，現已出售予第三人，另405-5、405-6、405-7地號等3筆土地，均由訴外人即原告之子 江傳貴 及胡一郎之女 胡春香 分別共有，各持有2分之1之權利範圍。足證長房及次房均係依分家鬮書、分家鬮聲明遺言書所約定之內容持有祖產。
（二）詎上開三合院東側目前仍坐落405-1、405-4地號土地，其中405-1地號土地，於70年間分割自405地號土地後，登記在胡一郎名下，因胡一郎於72年間死亡，由被告繼承取得；405-4地號土地（下稱系爭405-4土地）係於73年間分割自同段405地號土地，原登記在胡阿賢名下，於78年間移轉登記至被告名下。405-1、405-4地號土地，雖均移轉登記在被告名下，然依分家鬮聲明遺言書第2條約定，無論系爭土地登記在何人名下，仍應由原告及胡一郎各持分二分之一之所有權。被告為胡一郎之長子，其自胡一郎及胡阿賢處取得405-1、405-4地號土地均屬祖產之一部分，本應受分家鬮書、分家鬮聲明遺言書所拘束。分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，為胡阿賢將家族內財產提前分配，且胡阿賢生前均有按分家鬮書之內容為分配，茲因胡一郎於71年9月17日病故時，來不及將分家鬮書所約定之事項告知被告，以致被告無法接受胡阿賢就其所有家族內之財產由胡一郎及原告各二分之一持有財產分配之事實。因而原告雖多次向被告表示，請求其移轉登記405-1、405-4地號土地二分之一所有權予原告，均遭其拒絕。405-1、405-4地號土地，本應由長房及次房各持分二分之一，雖因故暫先登記在被告名下，然原告仍有二分之一所有權，是原告以準備書狀繕本送達予被告之日時，為終止上開借名登記契約之意思表示，並主張類推適用民法第541條第2項終止借名登記契約之返還請求權、民法第179條不當得利之法律關係，請求被告將405-1、405-4地號土地之二分之一所有權移轉登記予原告。
（三）並聲明：㈠被告應將其名下所有坐落於臺中市○○區○○段00000地
號、面積98平方公尺之土地權利範圍二分之一之所有權移轉登記予原告。
㈡被告應將其名下所有坐落於臺中市○○區○○段00000地
號、面積104平方公尺之土地權利範圍二分之一之所有權移轉登記予原告。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）分家鬮書及分家鬮聲明遺言書確實係經胡阿賢同意所為之分家內容，：
㈠51年至54年間，胡阿賢名下所有土地，原以每甲18萬元出
售，買受人 陸運濤 原欲蓋陸運濤理工學院，惟尚未取得土地買賣價款時，因陸運濤墜機身亡，轉由仲介低價轉賣軍方蓋眷村，係經原告召集各地主聯名向國防部陳情，經當時國防部長 蔣經國 派上校 魏國學 等人與地主調解，調解內容為每甲土地以18萬4000元出售軍方，軍方欲興建 陸光九 村眷村。而當時原告向軍方爭取不同意出售土地，欲保留土地居住使用，經軍方同意下，胡阿賢名下所有土地才得以保存。原告四處奔波努力爭取保存土地，胡阿賢均看在眼裡，其後胡阿賢才會同意立分家鬮書及分家鬮聲明遺言書。
㈡依證人 林江玉春 證稱，分家鬮書最後1頁公親欄有母舅胡
正和、叔父 江來旺 ，足證胡阿賢於56年8月1日確實有因欲分家而立分家鬮書。況且，分家鬮書原本為泛黃舊紙，顯已歷經數十年之久，其內容更有分家人即長房胡一郎、 次房江義郎 、分家同意人母親胡阿賢、公親 仁美 里長 張昌先 、母舅 胡正和 、叔父江來旺等人之簽名及用印，堪認分家鬮書形式上確屬真正。
㈢再者，分家鬮聲明遺言書係在分家鬮書成立後10日所成立
，分家鬮聲明遺言書內容之目的，是在重申分家鬮書之內容，其中分家鬮書第2點記載：長房、次房各取得壹分五厘等語，而分家鬮聲明遺言書第1點記載：今後母親留存厝地、房屋依照分家鬮書，長房胡一郎、次房江義郎各人持分1/2所有權，不得異議等語，故兩者內容確屬一致。
㈣胡阿賢雖於56年8月1日同意分家並訂立分家鬮書，然斯時
為免移轉土地產生相關稅賦，而仍繼續登記在胡阿賢名下，故於分家鬮聲明遺言書第2點表明「為節省稅費用等，暫登記或分割誰之名下，全部以兩房各1/2持分家產、房屋、土地」。基上以言，分家鬮聲明遺言書確實在重申分家鬮書之內容，並未逾分家鬮書所約定事項，故其內容亦應屬真正。
（二）臺中市北屯區四張犁50-16地號土地是分割自同段50-2地號土地，且胡阿賢於立分家鬮書後，均有照約定之內容履行，並未曾廢棄或撤銷分家鬮書對土地之分配：
㈠胡阿賢生前名下財產僅有臺中市北屯區四張犁50-2地號土
地，且祖厝之門牌號碼臺中市○○區○○里○○路○○號建物，亦坐落在該50-2地號土地上，此由分家鬮書上僅記載該號土地乙事即可得證。
㈡臺中市北屯區四張犁50-2地號土地之先後變化經過，茲分述如下：
⒈分家鬮書所載胡阿賢所有之臺中市北屯區四張犁50-2地
號土地，於61年9月26日出賣一部分給陳先生，因而將該50-2地號土地分割出50-16地號土地，原50-2地號土地登記為陳先生所有，50-16地號土地則登記為胡阿賢所有。
⒉於69年5月1日因土地重測，上開50-16地號土地於重測後，地號變更為臺中市○○區○○段○○○○號土地。
⒊該405地號土地，於70年2月20日因分割而增加405-1地
號土地；於73年7月27日因分割而增加405-3、405-4、405-5地號土地；該405-5地號土地，因分割又增加405-6地號土地；該405-6地號土地，因分割又增加405-7地號土地。
⒋胡阿賢所有之405-1地號土地，於70年8月21日以買賣為
原因，登記予胡一郎，嗣因胡一郎於71年9月17日死亡，由胡一郎之長子即被告因分割繼承而取得該405-1地號土地。
⒌胡阿賢所有之上開405、405-3、405-4、405-5地號土地
，於78年5月18日均以買賣為原因，均登記予張 廖玄卿 後，嗣於78年10月30日亦均以買賣為原因，分別將405地號土地登記予胡志忠（即胡一郎之次子）、將405-3地號土地登記予 江瑞富 （即原告之長子）、將405-4地號土地登記予被告、將405-5地號土地登記予胡春香（即胡一郎之長女）及江傳貴（即原告之次子），各持有二分之一之權利範圍。
㈢由胡阿賢處分財產之經過，除出售50-2地號部分土地予陳
先生外，仍係按長房跟次房各二分之一作分配，此由該405地號土地登記予胡志忠（即胡一郎之次子）、405-3地號土地登記予江瑞富（即原告之長子）、405-4地號土地登記予被告、405-5地號土地登記予胡春香（即胡一郎之長女）及江傳貴（即原告之次子），各持有二分之一之權利範圍可證。
㈤胡阿賢除405-4地號土地外，確實有將土地平均分給長房
及次房，胡阿賢因考量胡一郎早逝，被告於取得405-4地號土地時未滿20歲及名下未有房屋，避免將來被告還要再向原告購買405-4地號土地之一半持分，以作為興建房屋之基地，故為節省將來過戶之費用，則暫時先登記在被告名下。
（三）關於證人 江萬枝 之證述，表示意見如下：㈠依證人江萬枝證述可知，405-1地號土地是登記在胡阿賢
名下，而證人江萬枝如何將土地出賣給他人，已屬可疑。況且證人既登記為 江陳份 之婚生子女，且未與胡阿賢同住，胡阿賢實無將名下土地贈與證人江萬枝之理由。
㈡原告複代理人問證人江萬枝是否拿到39萬餘元時，證人江
萬枝僅回答是，然依被證1之同意書所示，該土地總價金為44萬4210元，證人江萬枝收到之土地價款顯與該同意書不一致，是否確實有收到金額仍屬可疑。
㈢再者，69年間男性從事營造業之平均薪水不高，每年每月
總薪資不到1萬元，此有行政院主計處出具之營造業每人每月總薪資統計表可證，而證人江萬枝證述其大哥胡一郎從事土木，用分期，每月支付一些錢，惟胡一郎係於69年間先付5萬元定金後，再分9期給付39萬餘元，依當時薪資收入理應無法於1年內支付44萬餘元，故原告否認胡一郎實際上有支付405-1地號土地之對價。
㈣原告未曾看過被證1之同意書，形式上是否真正仍屬可疑
405-1地號土地於69年間既登記在胡阿賢名下，證人江萬枝無權將該土地出賣予他人，證人僅是單純配合被告為關於該同意書上所載之內容說明，無法證明405-1地號土地係由胡一郎向江萬枝所購買。
（四）原告依分家鬮書、分家鬮聲明遺言書及借名登記法律關係請求，並未罹於時效：
依最高法院89年度台上字第1219號判決意旨，借名登記契約成立後，得終止時而不終止，並非借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還該財產之借名登記，故借名登記契約之返還登記請求權之消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。縱認依分家鬮書請求罹於請求權時效，然系爭405-1、405-4地號土地二分之一之所有權係借名登記在被告名下，應於被告接獲終止借名登記契約時起算，則系爭借名登記返還請求權，尚未罹於民法第125條所規定之15年消滅時效期間，亦可認定。是被告以時效抗辯實無理由。
（五）綜上所述，兩造間就405-1、405-4地號土地確有借名登記之法律關係存在，則原告依借名登記契約終止後之返還請求權，訴請被告應將405-1、405-4地號土地之所有權二分之一移轉登記予原告，自屬有據。
三、被告則以：
（一）胡阿賢與 江阿生 結婚後育有數名子女，其後僅有2名兒子及2名女兒存活。因江阿生係入贅予胡阿賢，故所生長子從胡姓，即胡一郎，所生次子從江姓，即江義郎。嗣因江阿生被徵為東洋軍夫，死於戰事，胡阿賢後來與訴外人江乾河育有江萬枝及1名女兒。從而，於56年間胡阿賢尚存有胡一郎、江義郎、江萬枝及3名女兒。其後，江阿生雖已過世，但江阿生這一房仍分得若干財產，當時亦僅分給江姓之原告江義郎，胡姓之胡一郎雖亦為江阿生之親生長子，卻未分得分毫。
（二）臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地並非分割自同段50-2地號土地：
㈠依原證7可知，無任何臺中市北屯區四張犁50-16地號土地
係分割自50-2地號土地之記載。另於59年8月15日50-2地號土地公地放領時之面積為14公畝55公厘，然於62年3月28日50-2地號土地面積僅餘2公畝98公厘，於62年8月22日50-16地號土地登記面積為5公畝94平方公尺，兩者相加之面積與50-2地號土地公地放領時之面積為14公畝55公厘有極大落差。
㈡再者，50-2地號土地既係於61年9月26日分割後，出售予
訴外人陳先生，則50-16地號土地應會有於同一時間分割自50-2地號之記載，然50-16地號土地不僅於61年9月26日完全無分割之相關記載，且所記載登記原因發生日期為62年8月17日，而非61年9月26日訴外人陳先生取得50-2地號之時點。準此足徵，50-16地號土地應非分割自同段50-2地號土地。
（三）分家鬮書及分家鬮聲明遺言書並非真正：㈠被告及被告之兄弟姊妹在胡阿賢於88年間辭世前，從未見
過原告提出之分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，亦未聽聞原告、被告之父親胡一郎或被告之奶奶胡阿賢談過有關分鬮家書乙事，且胡阿賢除胡一郎、江義郎外，尚有三子江萬枝及3名女兒。原告於胡阿賢辭世已18年後之今日，突然提出上開文書，且只有胡阿賢、胡一郎及江義郎參與分家，未見其他子女參與，其真實性自堪置疑。
㈡胡阿賢在世時，對其名下土地之處分、安排與分家鬮書及
分家鬮聲明遺言書所載內容完全不符（詳如後述），尤顯分家鬮書及分家鬮聲明遺言書之真正堪予置疑。尤其分家鬮書其上筆跡，包括胡一郎、胡阿賢乃至公親之簽名，完全相同；分家鬮聲明遺言書其上筆跡包括胡一郎、胡阿賢之簽名，完全與簽署原告江義郎三字之筆跡相同，顯見上開文件應係原告自行製作者。且分家鬮聲明遺言書未見胡一郎用印於其上，更難認分家鬮聲明遺言書係屬真正者。㈢依證人林江玉春之證述，其對於胡阿賢分配土地之事並不
清楚，對於分家鬮書及分家鬮聲明遺言書是否即是胡正和、江來旺到家中商談時所書寫之文書，是否均為當事人本人所用印等情，顯然均無法證明。故依舉證責任分配之法則，就系爭書證真偽不明之不利益，仍應由原告承擔。
（四）退步言之，縱認分家鬮書及分家鬮聲明遺言書為真正，原告仍不得依上開文書請求被告返還405-1、405-4地號土地：
㈠50-16地號土地並非分割自50-2地號土地，原不在分家鬮
書及分家鬮聲明遺言書之效力範圍，已如前述。退步言之，依分家鬮書之精神，胡阿賢得隨時廢棄、撤銷分家鬮書對土地之分配。蓋依分家鬮書第3條但書之約定：但母親（指胡阿賢）要出賣取得土地時兄弟不得阻止等語，基上足見，依分家鬮書之約定，胡阿賢仍保有處分土地之權利。
㈡再退步言之，胡阿賢後續就系爭土地之處分，足證胡阿賢業已廢棄、撤銷系爭鬮書對系爭土地之分配：
⒈分家鬮書及分家鬮聲明遺言書上所簽署之時間分別為56
年8月1日及56年8月11日。於68年12月間，胡阿賢將50-16地號內之位置係南端寬4.45公尺、長22公尺計算面積
29.614坪之土地（即今日405-1地號土地）分配給三子江萬枝。因江萬枝欲出售該筆土地，胡一郎乃與江萬枝協商，由胡一郎向江萬枝購買取得該筆土地，並由胡阿賢直接將土地移轉登記予胡一郎。此有胡一郎、江萬枝與胡阿賢於68年12月21日所簽立之同意書乙份在案可稽，亦有胡阿賢依上開同意書意旨，於70年2月24日將405地號土地分割出98平方公尺之405-1地號土地，於70年8月10日將405-1地號土地以贈與為名，移轉至胡一郎名下之事實可資為證。
⒉72年間胡一郎辭世，由被告單獨繼承取得405-1地號土
地，當時包括原告及胡阿賢、胡阿賢之子女均尚存，且無人有意見。
⒊於73年8月1日胡阿賢再次將405地號土地分割出405-3、
405-4、405-5地號土地。而上開土地之分割均採東西走向，與分家鬮書所載南北走向（即胡一郎分得東側、原告分得西側）之分割方式截然不同。
⒋於78年間，胡阿賢即將上開土地先移轉登記予訴外人張
廖玄卿，再由 張廖玄卿 分別將405地號土地移轉登記予胡志忠（即胡一郎之次子）、405-3地號土地移轉登記予給江瑞富（即原告之長子）、405-4地號土地移轉登記予被告、405-5地號土地移轉登記予胡春香（即胡一郎之長女）及江傳貴（即原告之次子）共有。
⒌於106年間，原告之兒子江瑞富將405-3地號土地出售，
亦無任何人有意見，其出售土地所得之價金亦全數由江瑞富受領，並未分配予任何人。
⒍88年間胡阿賢辭世，在胡阿賢辭世前、後，乃至於原告
提起本件訴訟前，從未有人主張分家鬮書之存在及其效力。
㈢綜上所述，不論分家鬮書第3條但書之約定得否解為胡阿
賢仍保有處分系爭土地之權利，然由上述歷史事實之脈絡，至少應認為立分家鬮書之當事人已撤銷或廢棄分家鬮書及分家鬮聲明遺言書之協議。原告自不得再持上開文件對被告主張任何權利。
（五）原告依分家鬮書及分家鬮聲明遺言書提起本件請求均已罹於請求權時效：
405-1及405-4地號土地自胡阿賢名下分別移轉登記予胡一郎及張廖玄卿前，即始終登記在胡阿賢名下，未曾移轉登記予原告，實難認原告曾取得系爭土地之所有權。縱認原告得本於分家鬮書或分家鬮聲明遺言書主張權利（假設語氣），該等權利亦應僅為債權之請求權。原告既係依分家鬮書及分家鬮聲明遺言書提起本件請求，其上所載簽署之時間分別為56年8月1日及56年8月11日，距今已逾50年，無論如何在胡一郎72年間辭世、胡阿賢於88年間辭世後之15年內即應行使，然原告既未曾行使，顯已罹於請求權時效，為此被告爰主張時效抗辯。
（六）被證1之同意書係由胡一郎、江萬枝與胡阿賢3人所簽立，且被告已因繼承取得405-1地號土地之所有權：
㈠依證人江萬枝證稱，被證1之同意書上胡一郎、江萬枝之
簽名係由彼等所親簽，且胡一郎確實有依同意書所載付款方式付清款項。原告質疑胡一郎當時僅從事土木業，每月薪資應不足以支付上開款項等語，然上開質疑僅為原告片面臆測之語，不足為證。另當時胡一郎一家尚有在菜市場賣菜，為當時陸光九村內最大之菜販，原告質疑胡一郎之資力，允無理由。況且，購買土地籌措資金，未必均需以薪水支付。
㈡依證人江萬枝證詞，足見上開土地原本登記在胡阿賢名下
，胡阿賢本欲贈與予江萬枝，後因江萬枝欲將該土地出售，而胡一郎願意購買該土地，所後即由胡阿賢直接將原本欲贈與予江萬枝之上開土地移轉登記予胡一郎，而被告係於胡一郎過世後，單獨繼承取得上開土地。
㈢由上開土地之異動軌跡，完全與原告無關，上開土地上亦
未曾有過借名登記之法律關係。是以原告主張兩造間就上開土地有借名登記之法律關係，允與事實不符。
（七）兩造間就405-1、405-4地號土地並無借名登記之法律關係：
㈠405-1地號土地部分：
承前所述，由上開土地之異動軌跡，完全與原告無關，上開土地上亦未曾有過借名登記之法律關係。
㈡405-4地號土地部分：
⒈405、405-3、405-4、405-5地號土地，原本均係登記在
胡阿賢名下，其後移轉登記予張廖玄卿，嗣再由張廖玄卿將405地號土地移轉登記予胡志忠、405-3地號土地移轉登記予江瑞富、405-4地號土地移轉登記予被告、405-5地號土地移轉登記予江傳貴及胡春香共有。基此足徵，原告從未為上開土地之登記名義人，如何與被告成立借名登記契約。
⒉被告受移轉登記405-4地號土地時，所需繳納之土地增
值稅係由被告之母親四處籌措代被告支付，並非由原告支付。且上開土地之所有權狀一直以來均由被告保管，而移轉登記予被告後，歷年之地價稅亦由被告繳納。與405-4地號土地同批移轉登記之其他土地（即405、405-
3、405-5地號土地），近30年來都由各土地登記名義人各自保管所有權狀，各自繳納地價稅，並各自就登記於自己名下之土地為使用、收益、處分。況且，原告之長子江瑞富甚至已將405-3地號土地出售獲利。若系爭405-4地號土地僅係原告借名登記在被告名下，何以土地增值稅乃至往後近30年之地價稅均由被告繳納？何以所有權狀非由原告持有、保管？凡此種種，均足證兩造間就系爭土地根本無借名登記之法律關係存在。
⒊依證人張廖玄卿之證述，當時胡阿賢借用張廖玄卿之名
義辦理土地登記事宜是為了要避稅。若此為真，則胡阿賢所欲避之稅明顯為贈與稅，即胡阿賢將其名下405、405-3、405-4、405-5地號土地贈與給各孫子之贈與稅。換言之，這其中並不存有任何借名登記之契約關係。
（八）若兩造間就405-1、405-4地號土地確有借名登記之法律關係，則系爭借名登記之法律關係在胡阿賢於88年間過世時，即已終止：
依最高法院107年度台上字第470號、104年度台上字第1399號、第357號民事判決意旨，縱認胡阿賢將405-1、405-4地號土地分別移轉登記予胡一郎及被告時，係本於借名登記之意思（假設語氣），該借名登記之法律關係在胡阿賢88年間過世時亦已終止。
（九）原告依借名登記契約終止後之返還請求權，訴請被告應將405-1、405-4地號土地之所有權二分之一移轉登記予原告，並無理由：
兩造間並無借名登記契約乙事，已如前述，則原告依借名登記契約終止後之返還請求權向被告主張權利，顯無理由。
（十）並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准免予假執行。
四、本院之判斷：
（一）按當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。簡言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上字第917號判例參照）；次按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力；私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院22年上字第2536號、47年台上字第1784號判例參照）；再按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定；至於主張有借名登記關係之人，即應先負舉證之責（最高法院98年度台上字第76號、107年度台上字第182號判決參照）。原告提出分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，主張對405-1、405-4地號土地有二分之一的所有權，並借名登記在被告名下，現以準備書狀繕本送達被告之日，為終止上開借名登記契約之意思表示，並主張類推適用民法第541條第2項終止借名登記契約之返還請求權、民法第179條不當得利之法律關係，請求被告將405-1、405-4地號土地之二分之一所有權移轉登記予原告，既為被告所否認，揆諸上開說明，自應由原告就分家鬮書及分家鬮聲明遺言書之真正，及兩造間確有借名登記法律關存在負舉證責任。
（二）經查：㈠原告所提之分家鬮書，其上分家人長房胡一郎、次房江義
郎、分家同意人母親胡阿賢、公親仁美里里長 張昌光 、公親母舅胡正和、叔父江來旺的簽名，筆跡極為類似，且類同於分家鬮書本文的筆跡，是分家鬮書本文及上開簽名應係出於同一人之筆跡，難認各該簽名人確有在分家鬮書上簽名確認，至於各簽名下方雖有各簽名人之印文，然原告始終無法舉證證明各簽名人印文之真正，是該分家鬮書形式上之證據力，並未獲得證明。原告雖聲請證人即原告姊姊林江玉春到庭作證，然證人林江玉春證稱：「（你記得你媽媽胡阿賢分家之事？）是。」；「（你可否陳述分家的經過？）我沒住在一起，我哪知道分家之事。分家就隨人，隨人就分家。」；「（你媽媽當初分家時，是否有請親戚回家主持？）沒吧。」；「（當初你媽媽要把土地分給他們兄弟時，是否有叫你去叫誰來主持？）我不知道，叫誰我不知道。」；「（你媽媽當初要分土地給他們兄弟，你知道她怎麼分配？）我不知道。」；「（你記得當初分家時，你有無在場？有無聽到你媽媽要如何分土地之事？）不記得，他們兄弟說的，我哪知道。」；「（你知道我說的分家的意思？）我沒住一起，我哪知道。」；「（分家的意思，是你媽媽之前把她的土地，如何分給他們兄弟？）是他們兄弟分的，要問他們，我哪知道。問他（指著被告胡秉凱）就知道。」；「（你記得你媽媽有要求請你去請你舅舅來？）我舅舅與我叔叔有來。」；「（你舅舅叫胡正和嗎？）胡正和（台語）。」；「（你叔叔叫江來旺？）江來旺（台語）。」；「（所以你有叫他們來？）一個舅舅、一個叔叔。」；「（那天他們來要討論何事？）就分家，不然有什麼事，就土地而已。」；「（他們討論如何分時，你有無在場？）有，但我沒聽，我走到旁邊。」等語（詳本院卷第67至68頁）。顯然，證人林江玉春就其是否知道原告主張分家之事？胡阿賢有無叫其請親戚回家主持分家？胡阿賢是請何親戚回家主持分家？及原告主張分家之時，證人是否在場？前後陳述歧異而不明確，難以據此證明分家鬮書形式上之真正。至於分家鬮聲明遺言書，其上胡阿賢、胡一郎及江義郎的簽名，筆跡亦極為類似，且類同於分家鬮聲明遺言書本文的筆跡，是分家鬮聲明遺言書本文及上開簽名應係出於同一人之筆跡，難認各該簽名人確有在分家鬮聲明遺言書上簽名確認，且胡一郎簽名下方，並無胡一郎的印文，更難認胡一郎有參與該分家鬮聲明遺言書之簽署，至於胡阿賢簽名下方雖有胡阿賢之印文，然原告始終無法舉證證明胡阿賢印文之真正，是該分家鬮聲明遺言書形式上之證據力，同樣並未獲得證明。
㈡若依該分家鬮書之記載「一、現在所有坐落北屯區四張犂
五Ｏ之貳六則田四分七厘六毛九系之內，除建築基地七厘六毛九系，以長房取得東側，次房取得西側，各持分貳分之壹（包括地上房屋），但大廳公用。二、殘餘面積四分，長房、次房各取壹分五厘，剩餘面積壹分充作母親養贍費用，將來母親百歲年後，倘有所存土地，兄弟同意歸長房取得，而喪葬費用由兩房均分負擔。」（詳106年度中司調字第3899號卷《下稱中司調卷》第3頁），雖長房胡一郎與次房江義郎就臺中市北屯區四張犂50-2地號土地，其中建築基地7厘6毛9系，胡一郎取得東側、江義郎取得西側，持分各二分之一，另外3分地，胡一郎、江義郎各取得1分5厘，係維持平分之狀態，然就剩餘1分充作胡阿賢養贍費用之土地，係明載將來胡阿賢百歲年後，倘有所存土地，歸胡一郎取得，並非兩房平分。是分家鬮聲明遺言書載明：「一、今後母親留存厝地、房屋，依照分家鬮書，長房胡一郎、次房江義郎各人持分1/2所有權，不得異議。」，顯與分家鬮書記載內容不同，且分家鬮聲明遺言書載明：「二、為節省稅費用等，暫登記或分割誰之名下，全部以兩房各1/2持分家產、房屋、土地。」（以上詳中司調卷第6頁），更係分家鬮書所未記載之內容，是分家鬮聲明遺言書是否具有實質上之證據力，更非無疑。㈢承前所述，該分家鬮書所載之臺中市北屯區四張犂50-2地
號土地，面積為4分7厘6毛9系，換算為4625.93平方公尺（註：4分7厘6毛9系＝4.769分；1分＝970平方公尺），而原告主張分家鬮書所載胡阿賢所有之臺中市北屯區四張犁50-2地號土地，於61年9月26日出賣一部分給陳先生，因而將該50-2地號土地分割出50-16地號土地，原50-2地號土地登記為陳先生所有，50-16地號土地則登記為胡阿賢所有。於69年5月1日因土地重測，上開50-16地號土地於重測後，地號變更為臺中市○○區○○段○○○○號土地。該405地號土地，於70年2月20日因分割而增加405-1地號土地；於73年7月27日因分割而增加405-3、405-4、405-5地號土地；該405-5地號土地，因分割又增加405-6地號土地；該405-6地號土地，因分割又增加405-7地號土地等情，業據其提出上開地號土地登記簿影本為證（詳本院卷第42至50頁），亦堪信為真實。以臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積112平方公尺）、同段405-1地號土地（面積98平方公尺）、同段405-3地號土地（面積107平方公尺）、同段405-4地號土地（面積104平方公尺）、同段405-5地號土地（面積為125平方公尺）、同段405-6地號土地（面積25平方公尺）、同段405-7地號土地（面積18平方公尺），面積合計僅589平方公尺，與上開分家鬮書所載之臺中市北屯區四張犂50-2地號土地，面積為4625.93平方公尺，相差甚遠。顯然，胡阿賢不僅未依分家鬮書內容所載之分配方式，將原臺中市北屯區四張犂50-2地號土地，分配給長房胡一郎、次房江義郎，甚至將大部分的土地出售他人，依此客觀事證，更難相信上開分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，有形式上及實質上之證據力。
㈣原告主張405-1地號土地，係於70年2月24日分割自原405
地號土地，胡阿賢於70年8月21日以買賣為原因，登記予胡一郎，嗣因胡一郎於71年9月17日死亡，由胡一郎之長子即被告因分割繼承而取得該405-1地號土地等情，固據其提出上開土地登記簿影本為證（詳本院卷第47至48頁），然被告抗辯胡阿賢於68年12月間，將50-16地號內之位置係南端寬4.45公尺、長22公尺計算面積29.614坪之土地（即上開405-1地號土地）分配給三子江萬枝。因江萬枝欲出售該筆土地，胡一郎乃與江萬枝協商，由胡一郎向江萬枝購買取得該筆土地，並由胡阿賢直接將土地移轉登記予胡一郎等情，亦據其提出胡一郎、江萬枝與胡阿賢於68年12月21日所簽立之同意書為證（詳本院卷第12頁）。依證人江萬枝於本院審理時明確證述，上開同意書為我與胡一郎簽寫的同意書，江萬枝的簽名為我親簽，此份同意書所買賣的土地，是母親胡阿賢叫我賣給大哥胡一郎的，那時候母親胡阿賢要把那塊地給我蓋房子，因我不想住那邊，想把土地賣給別人，母親胡阿賢不同意將土地賣給別人，大哥胡一郎說自己的土地不要賣給別人，他要買，我就賣他，我確實有拿到錢等語（詳本院卷第58至59頁），而證人江萬枝與原告及胡一郎為同母異父的兄弟，生母同為胡阿賢，江萬枝為被告的叔叔等情，既為兩造所不爭執（詳本院卷第58頁），以證人江萬枝與兩造並無間隙，證人江萬枝自無偏袒任何一方之動機及必要，其證詞堪信為真實，而由405-1地號土地原係由胡阿賢欲分割給江萬枝，係因江萬枝想出售該土地給他人，為胡阿賢所反對，胡一郎始出資向江萬枝購買該土地之客觀事實，明顯與上開分家鬮書及分家鬮聲明遺言書相違，更難令人相信分家鬮書及分家鬮聲明遺言書之存在及真實性。
㈤另被告抗辯405、405-3、405-4、405-5地號土地，原本均
係登記在胡阿賢名下，其後移轉登記予張廖玄卿，嗣再由張廖玄卿將405地號土地移轉登記予胡志忠、405-3地號土地移轉登記予江瑞富、405-4地號土地移轉登記予被告、405-5地號土地移轉登記予江傳貴及胡春香共有等情，為兩造所不爭執；另證人張廖玄卿於本院審理時證稱：我和胡阿賢是老鄰居，胡阿賢曾經把她名下的土地過戶給我，因為要避稅，她看我也老實，所以借我的身分證、印章過產權，因為是老鄰居，她相信我，我也相信她。她把土地過戶給我之後，他們怎麼分我不清楚，我把身分證交給原告，我不知道是誰去辦的，我沒有看過原告提出的分家鬮書等語（詳本院卷第68頁），以胡阿賢係以避稅為目的，將上開土地先移轉登記予張廖玄卿後，再分別將405地號土地移轉登記予胡志忠、405-3地號土地移轉登記予江瑞富、405-4地號土地移轉登記予被告、405-5地號土地移轉登記予江傳貴及胡春香共有，苟405-4地號土地依分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，是要讓胡一郎與原告以各二分之一維持共有，於78年12月4日由張廖玄卿再辦理移轉登記時，自可逕予登記為胡一郎與原告共有，焉有必要大費周章先登記被告，日後再移轉給胡一郎與原告共有，或被告與原告共有。
㈥原告一再強調分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，為胡阿賢將
家族內財產提前分配，且胡阿賢生前均有按分家鬮書之內容為分配，因胡一郎於71年9月17日病故時，來不及將分家鬮書所約定之事項告知被告，以致被告無法接受胡阿賢就其所有家族內之財產由胡一郎及原告各二分之一持有財產分配之事實，因而原告多次向被告表示，請求其移轉登記405-1、405-4地號土地二分之一所有權予原告，均遭其拒絕，然405-1地號土地係於72年5月23日即登記在被告名下、405-4地號土地則於78年12月4日登記在被告名下，胡一郎既於71年9月17日死亡，苟係因胡一郎來不及將分家鬮書所約定之事項告知被告，則以胡阿賢係於88年間死亡，原告自可於胡阿賢仍在世時，由胡阿賢證實分家鬮書的存在，其未於胡阿賢仍在世時，經由胡阿賢證實分家鬮書的存在，向被告請求移轉登記405-1、405-4地號土地二分之一所有權，卻在胡阿賢往生後將近20年，始提出分家鬮書及分家鬮聲明遺言書，顯然不合常理，更難相信分家鬮書及分家鬮聲明遺言書的真實性。
㈦原告既無法舉證證明分家鬮書及分家鬮聲明遺言書的真實
性，亦無法證明兩造間有借名登記的法律關係存在，以405-1地號土地於72年5月23日登記在被告名下、405-4地號土地於78年12月4日登記在被告名下，均係由被告管理、使用、收益，原告不曾對上開土地有管理、使用、收益的客觀事實，亦與借名登記，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約的情形不同，自難認兩造間有借名登記的法律關係存在。
（三）綜上所述，原告既不能證明兩造間就405-1、405-4地號土地應有部分（權利範圍）二分之一有借名登記之法律關係，其主張以準備書狀繕本送達予被告之日時，為終止上開借名登記契約之意思表示，並主張類推適用民法第541條第2項終止借名登記契約之返還請求權、民法第179條不當得利之法律關係，請求被告將405-1、405-4地號土地之二分之一所有權移轉登記予原告，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國107年8月8日
民事第四庭法官陳得利如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上為正本係照原本作成。
中華民國107年8月8日
書記官王嘉仁