裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4089號刑事判決
裁判日期：民國95年05月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4089號上訴人即被告乙○○
樓選任辯護人 金學坪 律師選任辯護人 王令冠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第758號，中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8538號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及子彈，竟於民國九十一年十月間，以約新臺幣（以下同）二十一萬元之代價，經由網路，向綽號「 阿志 」之不詳年籍成年男子，同時購買包括附表所示槍彈在內之改造手槍三枝及子彈十八顆而持有之，並於九十二年初前往墾丁海邊進行試射，因而擊發子彈二顆。嗣於九十四年五月十日晚間，攜帶如附表所示：⑴由德國WALTEHR廠製造P99型口徑9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二枝、⑵由德國WALTEHR廠製造P22型口徑9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝；暨可供擊發，具有殺傷力之：⑴由口徑9MM製式空包彈加裝直徑約8.7MM金屬彈頭組合而成之改造子彈八顆、⑵由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約8.7MM鋼珠組合而成之改造子彈八顆，前往臺北市○○路之「BROWNSUGER」餐廳與友人聚餐，而於同年月十一日凌晨二時四十五分許，在臺北市○○路、松壽路口經警查獲，並自其所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得如附表所示之改造手槍及子彈。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：辯護人辯稱：自願受搜索同意書內並未勾選車輛一欄，且車輛距被告十餘公尺，並未同意搜索前開車輛，則警方自該車搜索扣案槍彈，即係違法搜索取得，不具證據能力，且警方是事後製作同意書，於法不合等語，經查：
（一）證人即執行搜索之警員 陳宥任 於原審證稱：當時他站在車的旁邊，我們出示證件表明身分，經過乙○○同意之後，在他使用的藍色BMW車上駕駛座旁中央扶手處，搜索發現一個黑色包包，內有一些支票、證件、三把槍（內有彈匣及子彈），對被告人車進行搜索時，有無徵得其同意語（原審卷第一五五頁正反面）；核與證人即偵查隊長甲○○證稱：是陳宥任負責搜索、我人在旁邊，當天乙○○及另外一對夫妻都同意搜索他們及車」等語相符（原審卷第一五九頁），顯見被告確同意搜索，。至於自願受搜索同意書作成情形，證人即製作該同意書之警員 趙俊明 證稱：本件自願受搜索同意書，是我在辦公室製作的，內容是根據陳宥任告訴我的情形製作的，上面記載的車牌號碼就是當日受搜索的車輛，勾選的記號是我勾的，車輛部分當時只輸入車牌號碼，因為疏忽忘了勾選車輛等語（原審卷第一五七頁反面），觀諸該同意書確為打字作成，並已輸入前開車輛之車牌號碼等情（偵卷第十三頁），足認該同意書確係事後製作列印，既非執行搜索前與被告確認搜索範圍時製作，自難以其輸入車號後，漏未勾選該欄位，即認係未經同意之非法搜索。參以同日製作之扣押筆錄中，業已載明其執行依據係「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」，並經被告於該記載欄後簽名確認（偵查卷第十四頁），益證被告確同意搜索，至於同意搜索書製作之時間，刑事訴訟法第一百三十一條之一第並未明定，於論理上固以搜索前作成為佳，惟若已口頭同意，於執行上為避免不必要困擾或執行困難，而於搜索後再製書類，為法所不禁。
（二）證人即被告之房客施以柔證稱：警員搜索車輛前，並未先行告知要進行搜索等語；然其所述各該車輛及人員位置不惟與證人陳宥任、甲○○及趙俊明之指證相違；且其自承於警員到場後，並非始終與被告在一起，無法聽到警員與被告間之對話情形，亦未見到有其他人接近被告所使用之車輛等語（原審卷第一六三至一六四頁），其既未聽聞被告與警員談話，如何證明被告未曾同意搜索？且證人施以柔稱：被告車輛係停放於餐廳巷口另側，車輛係發動狀態，駕駛座旁車窗打開，與渠等車輛相距十餘公尺等語（原審卷第一六二頁），又稱：與被告一同步出餐廳，前往渠等停車地點，其間無人離開，被告亦未回到車上等語（原審卷第一六三頁反面至一六四頁），竟能指證被告停於十餘公尺外之車輛是在發動狀態，顯違常情，其說詞無非迴護被告，不足採信。另證人 劉念城 雖具體指證起出槍彈之車輛距渠等停車位置約二、三十公尺，被告車輛前方及渠等車輛後方均停放有其他車輛，而警員進行搜索時，並未先行告知等語（原審卷第一六五頁反面至一六六頁，第一六七頁反面）；然其所指被告車輛停放位置，核與證人陳宥任、甲○○、趙俊明之證詞相左，原審詰以其所指先行駕車離去之 祝壽康 停車情形，又稱不知等語（原審卷第一六七頁反面），顯對當時車輛停放情況，所知有限，卻又指稱被告停車如何如何，實難輕信，何況，與上開証人所指不符，不能採信。何況，縱警方本件搜索未經同意（實則如前所述，有之），惟衡諸槍彈對社會之危害頗鉅，及本件警方搜索之方式與強度，對被告人身自由影響等情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，當認有證據能力，方符事理。是辯護人辯稱：未同意搜索，未事先製作同意書，扣案槍彈均無證據能力等語，尚有誤會。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固稱：於前開時、地，經警自其車牌號碼00－0000自用小客車上，經常使用之背包內，扣得如附表所示具有殺傷力之改造手槍三枝及子彈十六顆等情；惟否認持有前開改造手槍及子彈，辯稱：係遭友人 魏旭宏 設計陷害，不知扣案手槍及子彈之來源等語，經查：
（一）扣案如附表所示之改造手槍三枝及子彈十六顆，係由警員陳宥任在被告當天所駕駛之車牌號碼00－0000號自用小客車上，自其經常使用之黑色背包內查獲，此據證人即警員陳宥任結證在卷（原審卷第一五五頁），且扣案槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，槍枝部分係由德國WALTEHR廠製造P99型口徑9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍二枝，及由德國WALTEHR廠製造P22型口徑9MM金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝，各該改造手槍均可發射子彈而具有殺傷力；子彈部分則分別為由口徑9MM製式空包彈加裝直徑約8.7MM金屬彈頭組合而成之改造子彈，及由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約
8.7MM鋼珠組合而成之改造子彈各八顆，各該子彈均可擊發而具有殺傷力，有該局九十四年五月二十六日刑鑑字第０九四００七四九二四號鑑定書一件在卷可憑（偵查卷第三二至三六頁），此部分事實，堪予認定。
（二）被告辯稱：遭陷害栽贓等語，然查：被告於警詢、偵查一致供稱：扣案之改造手槍及子彈都是我的。我於九十二年初獨自至墾丁海邊試射二發，扣案槍彈於九十一年十月中旬，在網路向上綽號『阿志』男子，以新臺幣二十一代價所購得的，我沒有阿志電話，阿志是叫快遞方式送至我之前住處臺北市○○區○○街一帶等語（偵卷第七頁，第二十一頁），倘被告係遭栽贓，衡情，當下喊冤，已有不及，豈會於警偵訊均坦承？雖被告辯稱：因知道是警方及魏旭宏陷害，所以在警局不敢講，怕被打，在法院因不知是檢察官，以為問一下就走，所以照警詢筆錄講等語（本院卷第三二頁），然衡諸遭冤者，訴冤不已，面對栽贓者，尤當痛恨指摘，豈有並未遭毆打，即思可能遭毆，而畏痛承認？是被告所謂怕被打而承認等語，有違常情，何況，被告自民國八十一年起至九十二年間，即有賭博、竊盜公共危險、詐欺等案，有其前科資料在卷可參，非無出入檢察署、法院經驗之人，豈會不識檢察官？果真蒙冤，豈能不向檢察官申訴？反而坦承？是被告此一辯，顯違情理，不足採信。至於被告稱：九十四年七月二十日我的手機接獲0000000000手機，匿名傳送，告知誣陷情事簡訊乙節，惟並未提出任何證據證明該簡訊內容，已難輕信，且原審調閱0000000000通訊紀錄，固有傳送簡訊之紀錄，惟並無其內容，且該帳號係易付卡等情，有雙向通聯資料查詢在卷可參（原審卷第六十至六六頁），因此，亦不能證明有被告所指內容，再者，被告所指簡訊內容，亦未指述所謂設計陷害之具體情節，是否即係栽贓？抑或通風報信？從而，不能以此被告空言主張，即為有利被告之認定。至被告請求傳喚該傳簡訊之人，本院認本件事證已明，且衡諸易付卡之使用情形，認無調查必要，附此敘明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之未經許可持有改造手槍、子彈之罪，其以一持有行為同時持有扣案之改造手槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有改造手槍罪處斷。
三、原審以事證明確，適用依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並審酌被告 素行 及其持有之槍彈數量，所生危害與被告經警查獲後一度供承犯行，復圖飾詞卸責之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。且說明扣案如附表所示之改造手槍及子彈，除鑑驗試射之子彈業六顆，業經擊發而不具子彈形式外，改造手槍三支及驗餘子彈十顆均為違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款規定，諭知沒收，認事用法量刑，均無不當，被告上訴，執陳辭否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年5月9日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳菊珍中華民國95年5月9日附表：
┌──┬─────────────────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│├──┼─────────────────────┼──────┤│一│由德國WALTEHR廠製造P99型口徑9MM金屬模型槍│二枝│││，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍。││││（槍枝管制編號：0000000000、0000000000）││├──┼─────────────────────┼──────┤│二│由德國WALTEHR廠製造P22型口徑9MM金屬模型槍│一枝│││換裝土造金屬槍管而成之改造手槍。││││（槍枝管制編號：0000000000）││├──┼─────────────────────┼──────┤│三│由口徑9MM製式空包彈加裝直徑約8.7MM金屬彈│八顆（鑑定後│││組合而成之改造子彈。│驗餘五顆）│├──┼─────────────────────┼──────┤│四│由口徑9MM制式空包彈加裝直徑約8.7MM鋼珠組│八顆（鑑定後│││而成之改造子彈。│驗餘五顆）│└──┴─────────────────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。