裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上更(一)字第66號刑事判決
裁判日期：民國91年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院台中分院刑事判決九十一年度上更(一)字第六六號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度訴字第五九一號中華民國九十年八月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九八九八號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷。
丙○○共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案之海洛因壹包（毛重零點伍公克、驗後淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○前於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年四月七日執行完畢，仍不知悔改。緣 陳威男 （由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵辦）於八十九年十二月十一日因施用毒品案件，為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所簽發之拘票，在其台中縣太平市○○路九之二九號住處拘獲後，經警盤問陳威男所施用毒品之來源，陳威男供出係以0000000000號行動電話聯絡、向綽號「 阿成 」之 程德成 （由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另案偵辦）購買後，同意與前往拘提之員警配合，在員警監控下撥打上開行動電話與程德成聯絡，佯稱欲購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）二千元，並於電話中約定在台中市○○路與育德路口交易，二人議定後，程德成即指派丙○○將毒品海洛因送往前揭約定處所交付陳威男並收款，丙○○明知程德成與陳威男約定買賣毒品海洛因之事實，竟與程德成基於意圖營利共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由程德成將第一級毒品海洛因一包以「 森永 牛奶糖」紙盒包裝後交予丙○○，由丙○○騎乘上開自 黃進鑫 處收受、未懸掛車牌之原ＴＫＥ－一五三號贓車（丙○○收受贓物部分業據判決有期徒刑三月確定）前往前揭約定地點送交陳威男。嗣丙○○於當日下午十五時十分許抵達約定之台中市○○路與育德路口，發現陳威男正於該處等候，即以其持用之0000000000號行動電話聯絡程德成，由程德成於電話中指示陳威男將購買毒品海洛因之價款交付丙○○，於丙○○、陳威男尚未將毒品海洛因及價款相互交付之際即為在場埋伏之員警查獲，致未得逞，並經警自丙○○身上扣得裝於「森永牛奶糖」紙盒內之第一級毒品海洛因一包（毛重０˙五公克、驗後淨重０．二二公克）；經警再帶同丙○○前往其台中市○○路○○○巷○號三樓之二住所追查程德成，抵達上址樓下時，丙○○高聲喊「警察打人」以示警，在上址屋內之程德成、黃進鑫聞言即跳樓逃逸。
二、案經台中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丙○○固不否認有依程德成之囑咐前往中市○○路與育德路口找陳威男之事實，惟矢口否認有何右揭犯行，辯稱：伊不知道程德成交給我的東西是什麼，他只說路口有一個人會在那裡等，到那裡時伊打電話給程德成，程德成叫伊拿手機給陳威男聽，警察就過來抓住伊說東西呢，當時盒子還擺在口袋裡，在被逮捕前伊不知道盒子裝的是毒品，是程德成叫伊拿去的，伊未販毒云云。
二、本院查：㈠陳威男於八十九年十二月十一日因施用毒品案件為警拘獲後，經陳威男供出毒品
來源，在員警監控之下以０九一六—六一一０二五號行動電話與綽號「阿成」之程德成聯繫，約明購買第一級毒品海洛因二千元，並約定在台中市○○路與育德路口交易，於當日下午十五時十分許，由被告騎乘未懸掛車牌之上開原ＴＫＥ－一五三號機車前往送貨，抵達後被告將其所持用之0000000000號行動電話交與陳威男接聽，由程德成於電話中指示陳威男將購買毒品海洛因之價款交付被告，於被告、陳威男尚未將毒品海洛因及價款相互交付之際即為在場埋伏之員警查獲之事實，業據證人陳威男於偵查及原審訊問時結證甚詳，核與證人即查獲本案之警員 簡金堆 、 洪俊賢 結證之情節大致相符，而被告於警訊中亦供承：「海洛因一包０．五公克是程德成所有，叫我拿去賣給一位不詳姓名男子，．．．」等語，於偵查中內勤檢察官詢以：「海洛因是誰的？」時，亦供稱：「程德成的，他叫我帶給一個男子，．．．他只說東西拿給他就可，．．．」等語甚明，且有扣案白粉一包（毛重０．五公克）可資為證，而扣案白粉一包經送請法務部調查局鑑定之結果，確含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重０．二二公克）等情，亦有該局鑑定通知書（編號000000000號）在卷可稽，被告確有依程德成之囑送交毒品海洛因予陳威男之事實，應屬無疑。
㈡程德成確有囑咐被告將「森永牛奶糖」紙盒送至上揭約定地點，及程德成交付扣
案內裝毒品海洛因之「森永牛奶糖」紙盒予被告時，被告係在打電動玩具等情，已據證人程德成供證在卷，而被告依程德成之囑咐前往送交海洛因予陳威男時，係自行騎乘機車前往約定地點，被告為警查獲時精神狀況正常，並無言語不清狀況等情，復據證人洪俊賢結證甚明，依上開被告出發前係在打電動玩具、且能自行騎乘機車前往約定地點等情狀觀之，被告顯無藥癮發作、精神恍惚之情事，被告於偵、審中辯稱因藥癮發作、精神恍惚，不知身上有扣案內裝毒品海洛因之「森永牛奶糖」紙盒云云，顯不足採信。
㈢被告雖另辯稱：不知「森永牛奶糖」紙盒內有海洛因云云，惟查：被告於警訊、
內勤檢察官訊問時均已供承毒品海洛因係程德成叫其送交陳威男，已如前述，而扣案毒品海洛因係裝於「森永牛奶糖」紙盒內，紙盒內除海洛因外別無他物，業據證人陳威男證述明確，核與被告偵查中之供述相符（偵查卷第二十九頁反面），而被告稱從其台中市○○路○○○巷○號三樓之一住處至陳威男所約見面地點，走路約五、六分鐘等語，則路途並非遙遠，程德成為何不自已送去，卻要被告代送而所送之物僅為一只「森永牛奶糖」紙盒，衡之常情，該「森永牛奶糖」紙盒內如非有重要物品，焉有專人、專程送交之理，被告於收受程德成所交付之「森永牛奶糖」紙盒時，神智清楚亦如前述，其在神智清楚之狀態下，如非事先得知內容物為何，絕無不詳加追問並查看紙盒內容物為何，即願代為送交之理，況被告自陳有吸食安非他命及海洛因等毒品之經驗（原審卷第二十一頁反面），對於該等毒品之外觀、氣味自甚了解，應無誤認之理，參照被告為警查獲後，經警要求帶同前往其住處追查程德成時，被告先是亂比，後來到被告住處樓下時，被告又故意大聲喊「警察打人」，隨後即聽到有人跳樓的聲音，復經證人洪俊賢、簡金堆證述甚詳，而該跳樓逃逸之人確係程德成、黃進鑫二人，亦據當時在屋內之同案另被告 黃惠琴 （另行審結）供述在卷，被告如確實不知程德成所交付之「森永牛奶糖」紙盒內裝何物，則於為警查獲後得知係裝置毒品海洛因，必感驚異莫名，而販賣、運輸毒品乃屬觸犯重罪之行為，被告必急於找出程德成出面說明以洗罪嫌猶恐不及，焉有隨便亂指住處在先、出言大聲示警在後之理？且被告供陳對於其男友黃進鑫及程德成遭法院通緝乙事並不知情（參警訊筆錄、原審卷第二十頁反面），若非對程德成所交付之「森永牛奶糖」紙盒內裝毒品知悉，又何須大聲示警以利黃進鑫及程德成二人逃逸？㈣被告於本院前審辯稱：經警要求帶同前往其住處追查程德成時，警察有打我，才
喊「警察打人」云云，然在場之警員簡金堆於原審已供證是到被告住處樓下，她故意大聲喊說警察打人（原審卷第一一七頁反面），而被告亦自承「我沒有受傷」（本院前審卷五十三頁）足見被告並無被打之事實，其所辯尚難憑採。綜合被告前開自程德成處收受、送交貨及為警查獲後迴護程德成之各情節，其主觀上對其所交付之物為毒品海洛因一節，自有認識，被告空言否認，無非畏罪卸責之詞，不足採信。
㈤證人程德成於原審審理中雖附和被告之說辭，亦稱被告不知紙盒內容物為何，並
亦否認有販賣毒品犯行及扣案內裝海洛因之紙盒為其所有，並供稱：「（問：八十九年十二月十一日至丙○○住處？）答稱：我、 黃惠玲 及我朋友『 阿林 』去找丙○○，因我被通緝，無處可去，我才去她那躲藏」、「（當天下午有叫丙○○幫你送東西？）答稱：當天是『阿林』突接到一通電話，『阿林』說要出去，等一下有一個綽號叫『 小粒 』的會打電話來，『小粒』有東西要拿回去，叫我將東西交給『小粒』就好，他離開前拿一綠色小盒子給我，『阿林』走後，『小粒』打電話來，問我『阿林』有無交待一小盒子給他，我說有，『小粒』叫我將小盒子交給他，並約定在育德路婦產科前，因我被通緝不方便出面，就教丙○○幫我拿去」、「（問：叫丙○○去約定地點時，有說如何交待？）答稱：我叫她交給他就走，陳抵達後，我沒打手機給她跟她聯絡」（原審卷第一四七頁正、反面，第一四八頁）云云，惟觀諸卷內被告及黃惠玲之證供，案發當日被告家中僅有被告、黃進鑫、程德成及黃惠玲等四人，並無程德成所稱綽號「 小林 」之人，亦無黃進鑫即為該綽號「小林」之供述，程德成上開所供，已非無疑。又縱有綽號「小林」其人，惟衡諸案發當日，被告受指示抵達約定之台中市○○路與育德路口後，被告即以其持用之0000000000號行動電話聯絡程德成，由程德成於電話中指示陳威男將購買毒品海洛因之價款交付丙○○，已如前述，程德成上開所供並無與被告電話聯絡，顯有不實，參以販賣毒品乃屬觸犯法紀重典之行為，有無販賣毒品、交付被告內裝海洛因之紙盒是否為程德成所有、其知否紙盒內容物為何，於程德成之利害關係非比尋常，本即難以期待程德成為誠實之供述，其所稱被告不知紙盒內容物為何云云，不惟係附和被告說辭之迴護之詞，更係卸免自身刑責所必須之說辭，實難為被告有利之證據。
㈥按販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝
，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一；本案因被告及證人程德成均未承認販賣毒品犯行，被告於偵訊中復未供明販賣之確實重量、價額及其負責送交毒品可獲得之利益，致無法查得被告販賣毒品海洛因之實際利得，惟被告及程德成與陳威男非屬至親，且相互間僅知對方綽號、並無任何交情，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售及負擔送交毒品之行為而毫無利得，其有營利之意圖，灼然明甚。綜合上述，本案事證明確，被告有右揭收受贓物及販賣毒品海洛因之犯行，均堪認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制第二條第二項第一款所定之第一級毒品。查本案被告持第一級毒品海洛因至約定地點欲交付事先議定買賣條件之購買人陳威男，然尚未及交付毒品海洛因及收取價款即為警查獲，其販賣行為乃屬未遂，核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告丙○○與程德成間就販賣第一級毒品未遂部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十七年四月七日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因被告所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，再被告販賣第一級毒品之行為尚屬未遂，已詳如前述，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。原審予以論罪科刑固非無見，惟被告所犯因販賣第一級毒品，因所犯為死刑或無期徒刑，依法不得加重，已見前述，原判決竟依刑法第四十七條之規定加重其刑，適用法則不當。被告上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品海洛因之行為，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，然其並非販賣第一級毒品之主要行為人，及其販賣毒品之行為尚屬未遂，該次著手販賣之數量復非多，及其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另查獲之第一級毒品海洛因一包（毛重０˙五公克、驗後淨重０．二二公克）依法諭知沒收銷燬。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第二十六條前段、第六十四條第一項、第六十五條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年四月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄧智惠中華民國九十一年四月十八日
Ｒ