裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第78號民事判決
裁判日期：民國91年04月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第七八號
上訴人即被上訴人）戊○○
庚○○癸○○上訴人乙○○即被上訴人）丁○○
甲○○丙○○己○○被上訴人辛○○
壬○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月卅日臺灣高雄地方法院八十七年度重訴字第四七九號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○連帶給付戊○○、庚○○○依序各超過新台幣壹佰叁拾肆萬玖仟伍佰零玖元、新台幣玖萬貳仟壹佰叁拾玖元本息部分，及各該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人戊○○、庚○○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○其餘上訴駁回。
戊○○、庚○○○、癸○○上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○連帶負擔三分之一，餘由戊○○、庚○○○、癸○○負擔。
事實及理由
一、上訴人戊○○、庚○○○、癸○○（下稱：戊○○等三人）起訴主張：對造乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、己○○、辛○○、壬○○（以下簡稱：乙○○等七人）於八十六年四月十六日下午六時十五分許，在高雄市○○區○○路○○○號戊○○開設之「滿金自助餐店內，分持鐵鎚、鐵管、磚塊等物，砸毀「滿金自助餐」店內之燈飾、桌椅、碗筷、菜餚致令不堪用；復共同傷害戊○○等三人，受有傷害，而受有財產上及非財產上之損害，為此依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項、第三項、第一百九十六條之規定，請求乙○○等七人連帶賠償戊○○等三人依序各為一千九百零四萬八千一百七十七元、六十一萬三千七百零九元及六十萬零三百五十元，並加計之遲延利息。
二、對造乙○○等七人則以：辛○○未為傷害之舉， 陳弘益 、丁○○○及丙○○亦無毀損及傷害戊○○、庚○○○之行為。又戊○○在無任何證據亦未折舊下，即謂物品之實際損害逾四十五萬元，要非有據，且依修正前民法第一百九十六條之規定，戊○○不得請求支付回復原狀所必要費用，以代回復原狀。滿金自助餐店係庚○○○名義經營，則所毀損之物，非戊○○所得請求。醫療費用亦非全皆屬必要費用，請求之慰撫金過高，況戊○○三人就損害之發生與有過失，應予減輕賠償額等語，資為抗辯。
三、原審判命乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○應連帶給付戊○○、庚○○○、癸○○依序各為一百五十二萬五千九百五十四元、九萬三千一百八十九元、五萬零三百五十元及利息，並為附條件假執行之宣告，而駁回其餘之訴。乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○五人就渠等敗訴部分聲明不服，求為將原判決該部分廢棄，駁回該部分對造在第一審之訴及假執行之聲請；戊○○等三人就原審判命伊等敗訴其中之一部不服，求為判命乙○○等七人應再給付戊○○、庚○○○、癸○○依序各為四百七十七萬九千元、一十萬元、五萬元及利息（其餘敗訴部分，未據上訴），並求為判決駁回乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○之上訴。乙○○等七人，則求為駁回戊○○等三人之上訴。
四、戊○○、庚○○○、癸○○三人主張：乙○○、甲○○、己○○於八十六年四月十六日下午六時十五分許，在高雄市○○區○○路○○○號共同毆傷渠等，並經本院判處罪刑確定，業據提出刑事判決正本及診斷書等為證（原審二卷一０七至一二八頁），為乙○○、甲○○、己○○所不爭執（原審㈡頁第四０五），堪信真實。至戊○○等三人主張辛○○、壬○○、丁○○○、丙○○亦參與毆打行為，除丁○○○、丙○○不爭執毆傷癸○○部分，堪信真實外，餘均據辛○○、壬○○、丁○○○、丙○○否認，戊○○等三人就其主張有利於己之事實，自應負舉證責任。經查：
㈠刑事判決固僅記載丙○○、丁○○○僅毆打癸○○。惟本件事故係發生於八十
六年四月十六日下午六時十五分許，乙○○、丁○○○、丙○○、甲○○、己○○等人，因就同日上午與隔鄰戊○○、庚○○○等人之衝突，不善罷干休，乃由乙○○、甲○○、己○○等人持鐵鎚、鐵管，和丙○○、丁○○○等至庚○○○開設之「滿金自助餐」店為不法之侵害行為，雖下手之對象不同，即丙○○、丁○○○拉扯癸○○頭髮，供乙○○、甲○○、己○○等人毆打，乙○○、甲○○、己○○並出手毆打庚○○○、戊○○，就事件之過程觀察，渠等五人間於事前即有不法侵害之意思聯絡及行為分擔，不能因丙○○、丁○○○未直接毆打戊○○等，而 認渠 等二人不對戊○○等受傷所受之損害負責。至於刑事判決雖載：乙○○、己○○、甲○○見戊○○拿相機拍攝，遂而持鐵槌、鐵棍毆打戊○○等語。乃丁○○○、丙○○據此主張，毆打戊○○乃乙○○等三人突然所為，不能令伊負連帶賠償責任云云。惟伊等二人既因上午之事，而與乙○○、己○○、甲○○等人同至隔鄰之自助餐店為不法之侵害，則毆打戊○○自亦在渠等共同意思內，且分擔行為之一部分，均為所生損害之共同原因，戊○○舉相機拍攝，乙○○等人予以毆打，只是就發生狀況當時情形之描述而已，並非乙○○等三人另行起意，要未逸出乙○○等人與丁○○○、丙○○共同侵權行為之範圍。是丁○○○、丙○○對戊○○、庚○○○因傷害所受損害，仍應負連帶責任。
㈡據證人 陳進忠 於高雄地方法院八十六年訴字第三八九一號刑事事件中證陳：「
壬○○當天與我在我所經營之機車行修理機車，當天下午六時卅分始離開，不可能外出參與本件犯行」，證人 蔡仲生 於應檢察官訊問時亦稱：「有看到乙○○夫妻及他兒子砸戊○○家之東西：：：，沒看到壬○○」。上訴人徒空言主張壬○○有參與傷害、毀損之行為，惟迄未能舉證證明真實，而上訴人對壬○○提出刑事之告訴，亦經判決無罪確定，有各該判決附卷可參（原審㈠卷一八三頁、㈡卷一０七頁），是其主張自屬無稽。至戊○○等三人主張辛○○亦參與對伊等為傷害行為，無非謂辛○○業經刑事判處罪刑確定，並提出刑事判決為據（原審㈠卷第一八四頁、一八七頁背面、㈡卷一００頁、一０一頁、一０七頁以下）。然刑事判決係認辛○○僅係在店外持物毀損店內之桌椅、燈、菜餚，判處共同毀損罪刑，被訴傷害部分，則判處無罪。而除此及上訴人之指訴外，上訴人並未能提出辛○○有與乙○○、甲○○、己○○等人為共同傷害之意思連絡或有任何行為關連共同之事證，是而其主張辛○○應就渠等因受傷害所肇致之損害，負連帶賠償責任，亦非可採。
五、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。茲就上訴人請求賠償之項目、金額審認如左：
㈠醫療費用部分：
上訴人戊○○、庚○○○、癸○○主張因傷請求賠償醫藥費用依序各為三萬零八百四十三元、一萬三千七百零九元、三百五十元，並提出鄭綜合醫院收據明細表十三紙、請領健保醫療費用證明書五紙為證；乙○○等人雖以其中全民健康保險給付之醫療費用，對造不得向伊求償為辯。按全民健康保險法第一條後段固規定，就該法未規定之事項應適用保險法相關規定。惟全民健康保險性質上係屬健康、傷害保險，除有全民健康保險法第八十二條之規定情形外，依保險法第一百三十條、第一百三十五條準用同法第一百零三條之規定，全民健康保險之保險人不得代位行使被保險人因保險事故所生對於第三人之請求權，要無保險法第五十三條規定適用之餘地。是全民健康保險之被保險人，非因汽車交通事故受損害，受領全民健康保險提供之醫療給付，其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不因而喪失。本件並非因汽車交通事故肇致之損害，戊○○、庚○○○縱受領全民健康保險提供之醫療給付，自不因而影響渠等行使損害賠償請求權。至戊○○、庚○○○依序各請求因開具診斷書所之醫療費用五二０元、一七二０元因非屬侵權行為所生醫療費用之損害，不得請求賠償（最高法院六十六年度第五次會議決議參照），是經核各該費用項目，除應予扣除於診斷書費用外，餘皆屬醫療所必要之費用，戊○○、庚○○○、癸○○所請求應予准許之費用，依序各為二萬七千九百七十三元、一萬二千一百三十九元、三百五十元。
㈡戊○○主張減少勞動能力損害部分：
⒈戊○○因被毆，致受有頭部枕骨左側頭皮血腫、左眼瞼擦傷、血腫、兩側上肢
擦傷、右頸血腫、左臂血腫、顏面骨折之傷害，有不爭之診斷證明書可稽。就戊○○之傷害，證人 陳嚴恕 醫師雖證陳：八十六年四月十六日戊○○來門診，依我的經驗，戊○○的傷，影響到視力或聽力之機率不大（本院㈠卷二０六頁）。惟證人即耳鼻喉科 陳俊伯 醫師證陳：戊○○於八十六年六月十三日來伊診所做聽力檢查，左耳喪失廿九分貝，右耳喪失四十五分貝。因這是以聲音測試，有可能因受測人偽裝而失準，且因伊沒有事發前受測者之聽力圖可供對照。
故而無法判定該聽力喪失係老（退）化所致，亦或遭外力打傷所致（本院㈠卷二０四頁）。證人即當時為戊○○診療之鄭綜合醫院醫師 江禎平 答復原審所詢，於八十九年五月間載稱：戊○○所受左側顴骨骨折部分於手術後嗣已痊癒，但就其他頭部多處鈍擊傷、左耳部鈍擊傷後內耳平衡及中耳聽力、左眼眶附近鈍擊等所遺留之後遺症，如疼痛、暈眩及聽、視力之影響，迄八十九年五月仍有症狀產生。至於影響戊○○從事廚師工作能力如何，在伊不知廚師主客觀資料情形及缺乏戊○○受傷前之健康資料下，只能就其年齡、受傷驗程度與後遺症困擾等情狀，粗略說減損能力大半等語（同上二百三十二頁、二百三十三頁）。本院以：戊○○係民國廿六年0月0日生，於受傷當時，年已六旬，在通常情形下，聽力本即因老化而多少會有退化跡象，是而陳俊伯醫師所測喪減聽力分貝，尚難認全然係因本件傷害所致，至於健仁醫院醫師陳嚴恕所證「依我們經驗（戊○○之傷），影響到視力或聽力之機率不大」是語，乃其未全程處理該次之傷，所為臆推之詞，此觀之其稱「他左眼眶有一綫狀骨折，：：：，家屬說要轉榮總，且我們眼科醫師也下班了，故我們也建議他們轉」等語（同上二０五背面、二０六頁），即可明瞭，故其上開臆斷之詞，尚非可採。徵以江禎平醫師所述，八十九年間戊○○既尚遺有暈昡、影響聽力、視力後遺症之情，足見戊○○確因該傷害，而受有喪減勞動能力之情。惟因缺乏戊○○傷前之身體狀況資料，而戊○○又年已六旬，其從事家庭自營式之自助餐主廚，就聽力分貝有所減低雖非重要，但其工作需從事站立及勞動，其暈昡將影響其平衡且易疲勞，進而不利其工作，自屬有碍其勞動能力。矧勞力能力減少若干，須斟酌被害人之年齡、職業等因素為酌，戊○○之勞動能力雖有減少，惟江禎平所述其減損能力大半之估計，既在不知戊○○工作型態之狀況下，所為之簡略粗許，則其減少多少之陳述雖可供參考資料之一，惟尚不足全然引以為據。
經綜合戊○○上述障害狀況，斟酌其工作之性質、年齡等因素，認其嗣減少勞動能力百分之卅五。至於戊○○係於八十六年四月十六日至同年五月二日住院，有鄭綜合醫院病歷資料在卷可稽，而戊○○因受該傷害，醫師推定醫治期間約三至四個月，亦有鄭綜合醫院驗傷診斷書足參（本院㈠卷二二八頁）。以戊○○所受傷害，及工作性質，應認其在於醫治期間四個月不宜從事工作，是自八十六年四月十六日至同年八月十五日，戊○○為喪失勞動能力之期間，自八月十六日起，至戊○○主張之勞動至六十五歲止，為計算減少勞動能力之期間。
⒉按被害人因身體健康被侵害而喪減勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受
侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定。又商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得。是在能雇用與自己同等能力之人代為時，僅可請求雇用與自己同等能力之人的費用。戊○○在以小吃店名義為家庭性質經營之自助餐店擔任主廚，該店位於楠梓區，係以二間透天厝之一樓為營業場所，房屋第一層之面積合計約七十平方公尺（不含騎樓；見本院㈡卷
八六、八七頁），每週日休息。據高雄市餐飲業職業工會應本院查詢覆稱：民國八十六年間僱用一名自助餐店主廚（以小吃店名義在店舖經營之方式），月薪資約三萬五千元至四萬五千元間，且須看店家大小、工作時數及休假日，若休假日多（四天以上）薪資較低，若休假日少（每月只有二天）薪資則較高，有該工會⒉⒛高餐組字第一九號函可參（本院㈡卷六四頁）。經核戊○○之工作性質並非不可雇用同能力之人替代，本院審酌上情，認戊○○年已六旬，且既不能再另行舉證其能力有超越通常擔任同樣工作之人，則應以中等之價即每月四萬元為計算喪減勞動能力之基準。戊○○主張伊每月損失超過二十萬元云云，為不足取。戊○○於八十六年四月十六日至八十六年八月十五日，根本無法從事工作，為喪失勞動能力之期間，該喪失勞動能力之損失為十六萬元（40000×4＝160000）。又戊○○係000年0月0日生，自八十六年八月十六日起，至追加聲明狀送達對造即八十八年五月三十一日止，因此部分之債權業已到期，不扣除中間利息，戊○○此段期間之損害為三十萬二千四百元（21＋18/30×40000×35%＝302400）。另自八十八年六月一日起，依戊○○之勞動意願、能力及參酌勞工保險條例以六十五歲為勞工老年給付年限諸情，認戊○○至六十五歲，尚可工作三十五月又二天，是其喪失勞動能力之損失依 霍夫曼 計算式扣除中間利息後，為四十五萬九千一百三十六元，（40000×32.00000000＋40000×0.06×35%＝459136）。綜計為九十二萬一千五百三十六元（000000＋302400＋459136＝921546）。
㈢非財產上損害：
乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○共同毆打原告戊○○、庚○○○及癸○○，致陳庚○○○受有右眼瞼腫脹、右顴血腫；癸○○受有枕受右側裂傷、皮下血腫；及戊○○上述之傷害，渠等精神、肉體應均受有相當之痛苦。審酌兩造均國小畢業，庚○○○、癸○○名下無不動產，戊○○名下有高雄市○○○○段二小段二八一號之土地○○○區○○路○○○號○○號房屋。乙○○名下有高雄縣燕巢深水段及高雄市○○○○段多筆土地；高雄市○○區○○路○○號、高雄縣燕巢鄉深水村南勢巷一之二○號等房屋、汽車二輛。丁○○○、甲○○、己○○名下均有不動產，丙○○名下有汽車一輛，等兩造之身分、地位，資力情狀，參考加害情節及受害程度，認乙○○等五人應連帶賠償戊○○、庚○○○、癸○○依序各為四十萬元、八萬元及五萬元為適當。至於庚○○○、癸○○以依民法第一百九十五第三項規定，請求就其目賭戊○○遭毆打之慰撫金。惟查，戊○○雖遭毆打，然非侵害對庚○○○、癸○○基於配偶、父女之身分法益，是無該條項之適用。
㈣戊○○主張物損部分：
戊○○主張該「滿金小吃店」（自助餐店）內之冰櫃一台及 白鐵枱 三台被毀，請求對造賠償十七萬九千元（本院㈡卷七十四頁、八十四頁）。查戊○○主張上情，無非以前述之刑事確定判決及照片為據。惟查，刑事判決判處乙○○、甲○○、己○○、辛○○共犯毀損罪刑，係認渠等四人共同損壞該店之燈飾、桌椅、碗筷、菜餚，並未有認定毀損戊○○所指之冰櫃、白鐵枱。戊○○等提出附於卷內之照片，亦皆係燈具、桌椅、壓克力招牌被損之情境，另本院卷㈠二百六十一頁所附「白鐵担台」照片，似顯示有一 白鐵台 存有一凹陷之跡，惟因拍照焦距未準確，故而甚為模糊，不能據而認受有如何之損害，且為對造所否認。至冰櫃如何受損，更從未據戊○○舉證證明。至於戊○○所提餐枱（即白鐵枱）估價單二紙（本院一卷）僅係其請人估價所作，更不足作為其冰櫃、白鐵枱確有受毀損之證明。八十七年九月承租該滿金自助餐店經營之證人 楊東麟 亦證陳：伊承租該二間房屋經營自助餐，盤讓桌椅、展示枱、冰箱等，燈罩有部分破掉，展示枱（白鐵枱）放置菓盤架有些彎曲（原審㈡卷四一五頁）。亦不能認有白鐵架、冰櫃受損害。更況該「滿金小吃店」負責人乃庚○○○，有查定課徵營利事業申報扣抵清冊可稽，從而戊○○主張有為所有，並進而以受毀損為由，請求賠償損害，稽請上述，自非有據。
六、另乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○以：對造就毆打行為之發生，與有過失等語抗辯乙節。查戊○○等三人僅係就八十六年四月十六日下午受乙○○等人侵權而請求損害賠償，而該下午之行為係由乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○另行起意，與同日上午因活動招牌而互相毆打有別，該上午之衝突已停止，自難因上午曾經衝突，據而認對造就該下午六時許之事故受損，為與有過失，乙○○等五人所執與有過失之抗辯，核非可採。
七、從而戊○○、庚○○○、癸○○依侵權行為損害賠償請求權，請求乙○○、甲○○、己○○、丁○○○、丙○○（以下簡稱：乙○○等五人）連帶賠償，在應連帶給付戊○○、庚○○○、癸○○依予各為一百三十四萬九千五百零九元、九萬二千一百三十九元、五萬零三百五十元，及自書狀送達翌日即八十八年十二月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非有據，不應准許。該不應准許部分，其聲請假執行既已失所依附，自應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為乙○○等五人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。乙○○等五人就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。戊○○等三人上訴求對造再為給付，為無理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人乙○○五人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴論旨，就此部分，仍執上詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。本件爭點所涉基礎已明，兩造其餘所為之攻擊、防禦方法，及證據資料，均不足影響上開之認定，無碍判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、己○○五人之上訴為一部有理由，一部無理由，戊○○、庚○○○、癸○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第二項，判決如主文。
中華民國九十一年四月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官謝肅珍右為正本係照原本作成。
乙○○、丁○○○、甲○○、丙○○、己○○不得上訴。
戊○○、庚○○○、癸○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年四月十九日~B法院書記官林淑敏附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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