裁判字號：臺灣臺南地方法院88年重訴字第541號民事判決
裁判日期：民國90年05月29日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度重訴字第五四一號
原告華僑商業銀行股份有限公司鳳山分行法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
戊○○己○○被告庚○○
丙○○兼共同丁○○右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主文確認被告庚○○與被告丙○○間於民國八十八年二月三日分別就附表一及附表二所示不動產以台南縣麻豆地政事務所登記字號南麻字第一一六五號各設定權利價值新台幣貳佰伍拾萬元及權利價值新台幣貳佰萬元之第二順位抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
被告丙○○應將前項土地抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告庚○○、被告丙○○各負擔四分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：對被告庚○○與丁○○部分訴之聲明：
㈠被告庚○○與丁○○間於八十八年二月八日就如附表一所示之不動產為贈與
及所有權移轉登記之法律行為應予撤銷，並塗銷其於八十八年二月十一日所為所有權登記。
㈡前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
對被告庚○○與丙○○部分訴之聲明：
㈠先位聲明：如主文第一、四項所示。
㈡備位聲明：被告庚○○與丙○○間於八十八年二月三日就如附表一、二所示
之不動產所為之設定第二順位抵押權貳佰伍拾萬元整及第二順位抵押權貳佰萬元之法律行為應予撤銷，並塗銷其於同日所為之抵押權設定登記，並預供擔保請求宣告假執行。
貳、陳述：被告庚○○前於民國八十七年二月二十三日簽立保證書予原告華僑商業銀行股
份有限公司，約定就訴外人 許修銘 對原告（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，以本金新台幣（以下同）二千七百萬元為限額，及其按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣許修銘於八十七年二月二十六日向原告借款一千五百萬元，並簽有借據乙紙，是被告庚○○依前開保證書之約定，自應就訴外人許修銘前揭借款及其利息、違約金等負連帶清償之責。
訴外人許修銘就前揭借款僅付息至八十七年五月二十六日，原告為保全債權之
收回，除催請許修銘及被告庚○○清償債務外，並著手清查許修銘及被告庚○○之財產。經原告於八十八年四月間向台南縣麻豆地政事務所調閱附表一、二所示不動產之土地謄本，竟發現被告庚○○早於八十八年二月三日就附表一所示之三筆土地設定第二順位抵押權二百五十萬元，就附表二所示之乙筆土地設定第二順位抵押權二百萬元予被告丙○○（即被告丁○○之胞姊），尤有甚者，被告庚○○更於同年月八日將附表一所示之三筆土地之所有權以贈與為由移轉登記予被告丁○○（即被告庚○○之夫）。
被告庚○○無法清償對原告所負連帶保證債務，竟將其所有附表一所示不動產
所有權，以贈與為由，移轉登記予其夫即被告丁○○，其所為贈與之無償行為，已害及原告之債權，原告自得訴請撤銷被告庚○○與被告丁○○間就附表一所示不動產所為贈與及所有權移轉登記之法律行為，並訴請塗銷其於八十八年二月十一日所為之所有權移轉登記。
查被告丙○○乃被告丁○○之胞姊，且被告庚○○、丁○○、丙○○均居住同
一住所，關係密切，於情於理，被告丙○○對原告公司催請被告庚○○清償債務等情事，應知之甚稔，而其間借款與設定抵押權之時間，又適逢原告公司向被告庚○○追償之際，若謂均屬巧合，誰人能信？綜上，顯見被告庚○○與丙○○間就附表一、附表二所示不動產所為借款之債
權行為及抵押權設定之物權行為，均屬為協助被告庚○○脫產所為通謀虛偽之意思表示，該等借款及抵押權設定登記之契約，既均屬通謀虛偽而自始無效（民法第八十七條），依該契約所為之抵押權設定登記自應失所附麗。據此，被告庚○○原得請求確認該債權及為擔保該債權所設定之抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記，而原告既為被告庚○○之債權人，被告庚○○迄未清償前開連帶保證債務，又怠於行使上開權利，原告為保全債權計，自得依民法第二四二條或侵權行為法則，代位或逕行請求確認被告庚○○與丙○○間於八十八年二月三日就附表一、二所示之不動產所設定之抵押權不存在，並請求塗銷其於同日所為抵押權設定登記。
退萬步言，即使鈞院認原告前項請求無理由，然被告庚○○與丙○○間所為
前開設定抵押權之行為，亦顯已害及原告公司之債權，是原告自得依民法第二百四十四條規定，訴請撤銷被告庚○○與丙○○間於八十八年二月三日就附表
一、二所示不動產所為抵押權設定之法律行為，並訴請塗銷其於同日所為抵押權設定登記。
按被告前於八十九年三月十日所提答辯狀中提出被告丁○○向中國農民銀行、
中央信託局借貸，並提出繳納本金、利息之各項單據及被告丁○○八十八年綜合所得薪資扣繳憑單等，主張系○○○鄉○○段四０六、四一五、四０三之二地號等三筆土地雖登記於被告庚○○名下，惟事實上均係被告丁○○所籌資金所購買者，應歸屬於被告丁○○財產云云。惟按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七五八條定有明文，是依據前開法條規定，系爭不動產原係登記於被告庚○○名下，其所有權自應歸屬於被告庚○○所有，被告前開主張應無可採，嗣被告庚○○以贈與為由將系爭不動產所有權移轉登記為被告丁○○名義，既已減損被告庚○○之債務清償能力，原告基於債權人地位，依法訴請塗銷該贈與行為，於法自無不合。
被告庚○○將系爭不動產設定抵押權與被告丙○○，其間抵押權設定暨所擔保
債權之事實經過如何，均有待被告丙○○出面親自說明，為此，鈞院亦已數次依法通知其親自到庭說明，核倘系爭抵押權設定暨所擔保之債權確屬真實無訛，被告丙○○為確保其權益，原應義無反顧，出庭詳為說明，詎料，被告丙○○竟反於常情，屢經通知仍拒不到庭，顯見系爭抵押權設定暨所擔保之債權確均為虛偽，應無問題。
另按「債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應
認為有損害於債權人之權利．．．」，最高法院四十五年度台上字第一三一六號判例著有明文，又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，．．．若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之」，最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例亦著有明文，本件被告等於前開答辯狀中自承．．．因被告丁○○「向丙○○承購建號一四六號，於八十六年三月十二日登記庚○○名下」，「由七十七年起．．．除向丙○○借款外，又向丙○○承購建號一四六號三樓房，過戶移轉差價款項新台幣貳佰萬元，積欠丙○○債款總計新台幣肆佰伍拾萬元，本人籌款、借款購置財產、不動產登記庚○○名下，庚○○又是本人之保證人」，被告庚○○始將系爭不動產分別設定新台幣貳佰伍拾萬元及貳佰萬元之抵押權予被告丙○○，是退萬步言，即使鈞院認被告庚○○與被告丙○○間之抵押權設定行為及其所擔保債權，均屬真正（惟此節原告否認之），依被告等前開陳述，被告庚○○於八十八年二月三日設定抵押權予被告丙○○，亦顯係為擔保早於七十七年及八十六年間已成立之保證債務，即被告庚○○與被告丙○○間顯係先有債權之存在，於事後始為之設定抵押權，據此，依前揭最高法院判例見解，被告庚○○與被告丙○○間之抵押權設定行為應屬無償行為，原告自得依法訴請撤銷，應無疑問。
按被告丙○○前於鈞院八十九年四月五日開庭時曾到庭說明系爭抵押權設定
原委，惟其所云，或前後矛盾，或不符常情，且其陳述與被告庚○○、丁○○之陳述亦相互矛盾，凡此均足證其與被告庚○○間所設定之抵押權及該抵押權所擔保之債權均屬虛偽，茲簡述如左：
㈠按依被告丙○○提出之下營鄉農會放款償還－清單登錄單（代傳票）、放款
利息明細及借據乙紙觀之，被告丙○○曾於八十一年十月九日向下營鄉農會借款三百萬元，嗣至八十六年三月二十一日還清，當時借款本金餘額為二百六十七萬元，應計利息為十一萬一千三百五十元，合計當日償還下營鄉農會二百七十八萬一千三百五十元。
㈡有關前開借款之用途，鈞院八十九年四月五日開庭時，被告丙○○初稱「
是借款。因需要錢週轉用借錢」、「是我買房子的貸款，要來加蓋廚房部分」，其後又稱「是領現金出來給被告庚○○及被告丁○○使用」，其所述前後不符，足見其所言不實。
㈢其次，被告丙○○於鈞院八十九年四月五日開庭時，先稱被告庚○○向其
借款，「以前均是以十萬元、二十萬元借，其無拿收據」，嗣又稱農會借款二百六十七萬元及三百萬元（二筆所指應為同一筆）「是領現金出來給被告庚○○及被告丁○○使用」，其前後陳述矛盾，顯不足採。
㈣再者，依被告丁○○提出其於下營鄉農會第00000000000000
帳號存款存摺所載，被告丁○○於八十六年三月二十一日曾支出款項二百七十八萬一千三百五十元，依被告丁○○於前次庭訊時所陳「二百七十八萬是由我戶頭還的」，前開存摺所載二百七十八萬一千三百五十元之支出，應係用於償還被告丙○○前開借款，依此，被告庚○○至八十六年三月二十一日止，對被告丙○○至多亦僅負有一百七十萬餘元之債務，然被告丙○○竟稱被告庚○○對其尚負有四百五十萬元之債務，故被告庚○○於八十八年二月三日始以系爭不動產為其設定抵押權，被告間所為陳述彼此相互矛盾、抵觸，與事實亦不相符，顯見被告等所言均為臨訟杜撰之詞，要不足採。
㈤另被告丙○○又稱「因被告庚○○、丁○○開餐廳及買賣土地，所以向我借
」，被告庚○○亦稱借款係為「做生意，開藍翡翠西餐廳．．．並買土地」，惟查，依鈞院向主管機關調閱「藍翡翠西餐廳」之相關登記資料所載，該餐廳負責人即為被告丙○○本人，並非被告庚○○或被告丁○○，是被告等所稱被告庚○○向被告丙○○借款係為經營西餐廳云云，顯不實在，應無可採。
㈥又被告丙○○於鈞院前次庭訊時稱現於後營國中學校廚房工作，每年一聘
，月薪扣勞保淨拿一萬三千元整，目前名下並無任何不動產，向農會借款是領現金出來給被告庚○○及丁○○用的云云，依被告丙○○之陳述，其並非富有之人，其於己身難保之際，竟仍向農會付息借貸款項供被告庚○○夫婦使用，顯不符常情。
㈦被告丁○○於八十九年三月十日所提答辯狀稱「向丙○○借款，由民國七十
七年起至八十八年二月止，除向丙○○借款外，又向丙○○承購建號一四六號三樓房，過戶移轉差價二百萬元，積欠丙○○債款總計四百五十萬元，本人籌款、借款購置財產、不動產登記庚○○名下，庚○○又是本人之保證人，應於民國八十八年二月三日設定第二順位新台幣二百五十萬元、二百萬元，以確保原先債權人丙○○」，惟被告丙○○於鈞院前次庭訊時則稱系爭借款係七十七年間起陸續由被告庚○○借的，借款用途係因被告庚○○及丁○○開餐廳及買賣土地，由被告等上開陳述觀之，有關借款人究竟為被告庚○○或被告丁○○？借款用途究竟是否包括向被告丙○○購買建號一四六號房地之差價？各節，被告等之陳述彼此矛盾，顯然其情有虛，應不足採。其次，按「債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，
即應認為有損害於債權人之權利．．．」，最高法院四十五年度台上字第一三一六號判例著有明文，又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，．．．若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之」，最高法院五十一年度台上字第三五二八號判例亦著有明文，合先陳明。本件被告等於八十九年三月十日所提答辯狀中自承：因被告丁○○「向丙○○承購建號一四六號，於八十六年三月十二日登記庚○○名下」，「由七十七年起．．．除向丙○○借款外，又向丙○○承購建號一四六號三樓房，過戶移轉差價款項新台幣貳佰萬元，積欠丙○○債款總計新台幣肆佰伍拾萬元，本人籌款、借款購置財產、不動產登記庚○○名下，庚○○又是本人之保證人」，被告庚○○始將系爭不動產分別設定二百五十萬元及二百萬元之抵押權予被告丙○○，被告丙○○於鈞院前次庭訊時亦稱本件系爭抵押權所擔保之債權，乃為被告庚○○自七十七年間起陸續向其借款之本金及利息共四百五十萬元，八十一年十月九日向下營鄉農會借款三百萬元，即是領現金出來給被告庚○○及丁○○使用的，且被告丁○○於鈞院前次庭訊時並提出庚○○書立之款項借用證及支票影本各二紙，主張系爭抵押權擔保之債務確屬存在，據此，退萬步言，即使
鈞院認被告庚○○與被告丙○○間之抵押權設定行為及其所擔保債權，均屬真正（惟此節原告否認之），依被告等前開陳述暨所提出之書證，被告庚○○於八十八年二月三日設定抵押權予被告丙○○，亦顯係為擔保早於八十七年以前已成立之債務，即被告庚○○與被告丙○○間顯係先有債權之存在，於事後始為之設定抵押權，據此，依前揭最高法院判例見解，被告庚○○與被告丙○○間之抵押權設定行為應屬無償行為，原告自得依法訴請撤銷，應無疑問。
查被告庚○○前於八十七年二月二十三日提供所有如附表一所示之九筆土地設
定最高限額抵押權一千八百萬元予原告作為訴外人許修銘對原告公司現在及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務之擔保，由被告庚○○、訴外人 李明武 等二人簽具保證書，及由被告庚○○、訴外人許修銘、李明武等三人簽具授信約定書等文件，於八十七年二月十六日簽具借據乙紙向原告借款一千五百萬元。未料上開借款僅付息至八十七年五月二十六日，原告遂於八十八年四月二十三日向鈞院具狀聲請強制執行上開抵押物，以八十八年度執字第六九四九號強制執行事件執行中，經石林不動產顧問有限公司鑑定之價值為一千九百五十三萬一千二百元，惟原告聲請鈞院函請臺南縣鹽水地政事務所辦理土地複丈，卻因該九筆土地靠近急水溪河道，地政事務所人員根本無法施測，且據當地「舊秀才」村莊居民表示該土地因座落臺南縣新營市急水溪南北二道河堤內且靠近行水區，每逢大雨即有淹沒之可能，故每分地成交僅約四萬元，以此推估，該土地價值約僅有二百三十二萬元，若此，倘依原鑑價金額拍賣，勢必迄今最後一拍仍無法拍定，最終該強制執行程序勢將徒勞而無功，原告公司為不使強制執行程序終結，而債權仍無法取回之窘境，於八十八年八月九日聲請鈞院另行估價，其鑑價結果為五百五十八萬元（價值鑑定書已於八十九年六月七日庭呈），其不足清償原告債權為所有權移轉登記及抵押權設定登記，即為有害及原告之債權並損害債權人之權利，惟如鈞院對該土地價值性仍有存疑，可傳訊前述鑑價人員訊問即可印證。
次查被告庚○○既為前述借款之連帶保證人，自對原告負全部給付之責，其所
有之財產應係原告債權之擔保，其將系爭標的辦理所有權移轉登記及抵押權設定登記之行為，顯已有害原告債權應無疑問，被告主張原借款人許修銘或另一保證人李明武如具備相當之財產，即無損害原告之權利云云，應無可採。惟今既奉鈞院命為釋明，謹陳如下：原告依法向稅捐機關所查得被告庚○○之財產除前述設定予原告九筆土地外，尚有本案系爭標的即台南縣○○鄉○○路○段○○巷○○號房地乙棟及汽車乙輛，其○○○鄉○○路之不動產由臺灣省合作金庫設定高額抵押權四百三十二萬元，依鈞院假扣押併案通知可知現欠臺灣省合作金庫三百五十一萬六千八百八十六元，另訴外人許修銘所有於高雄縣六龜鄉之不動產亦已由 廖志成 設定抵押權三百六十萬元，原告並已聲請假扣押執行中，其餘有車輛二部及旗山信用合作社社股三千元，另訴外人李明武僅有屏東縣里港鄉之不動產業已遭其他債權人拍定，原告全未受償，其餘有車輛乙部，綜上可知，即使將本件全部債務人之全部財產加計，實仍不足清償原告債權，被告等就系爭標的所為所有權移轉登記及抵押權設定登記，顯已害及原告之債權。
綜上，是以被告庚○○所為之贈與行為顯有害及原告債權，其所為之抵押權設
定登記，依被告所述，係為擔保既存債務（原告就其擔保債務存在乙節否認之）而設，應屬無償行為，據此，依民法第二百四十四條之規定，原告自得聲請鈞院撤銷。
乙、被告方面：
壹、聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡如受不利之判決，請求宣告免予假執行。
貳、陳述：聲請人丁○○確於七十七年六月二十一日承買下營鄉南段四０六、四一五、四
０三之二號等三筆建地送件，於七十七年七月十八日登記丁○○名下，本人因有意出售辦自用自宅稅率，於八十七年八月二十六日登記庚○○名下，因市價差、地形差、價碼談不成交，又於八十八年二月十一日登記本人名下。
原先債權人丙○○承購建號一四六號三樓房，於八十一年九月二十一日買賣登
記名下，被告丁○○為了向新營合作金庫辦理公務人員退休基金首次購屋低利貸款，向被告丙○○承購建號一四六號，於八十六年三月十二日登記被告庚○○名下。
被告丁○○為了承買新營市鎮一六三五號，因妻被告庚○○自耕農身分得
辦自耕能力證明，乃於八十七年二月十九日被告丁○○出資購買並登記予被告庚○○，並於八十七年三月三日登記被告庚○○名下。
基以上說明被告丁○○籌資承購事實經過，被告丁○○承購能力檢附八十七年
、八十八年綜合所得薪資扣繳憑單及本人承購後向下營農會、新營合作金庫借貸設定第一順位，又向中國農民銀行、中央信託局借貸，被告丁○○繳款本金、利息單據為憑證，又向被告丙○○借款，由七十七年起至八十八年二月止，除向被告丙○○借款外，又向被告丙○○承購建號一四六號三樓房，過戶移轉差價二百萬元，積欠丙○○債款總計四百五十萬元，被告丁○○籌款、借款購置財產、不動產登記被告庚○○名下，被告庚○○又是本人之保證人，應於八十八年二月三日設定第二順位二百五十萬元、二百萬元，以確保原先債權人被告丙○○之債權之權益。
被告丁○○聲明承購財產、不動產，依法公平正義原則應歸屬被告丁○○所有
，另外建號一四六號三樓房、新營市鎮一六三五號應歸屬被告丁○○，現況華僑銀行將被告丁○○和被告庚○○名下不動產假扣押、查封及第二順位債權設定塗銷、所有權移轉無效，請駁回訴訟。
本案借款人許修銘向原告超貸案借款金額一千五百萬元，被告庚○○事前不知
情中圈套，當保證信託登記不動產第一順位設定，事後得知許修銘詐騙之超貸案勾結貴行，請查證，目前被告庚○○具狀向高雄地檢署提出告訴許修銘詐欺罪嫌偵辦中（台灣高雄地方法院檢察署八十八、十二、三案由八十八年度偵字第二九一二六號詐欺案件）。
原告應儘速將信託登記庚○○名下不動產，新營市○○段一八五－一、一八五
－三、一八九、一九０、一九四、一九五、一九六、一九七地號等九筆農地，為擔保訴外人許修銘債權，而向貴行借款第一順位債權設定，貴行應將查封拍賣才是最妥當、最實益。
被告丁○○聲明提出之下營鄉農會放款償還－清單登錄單及下營鄉農會放款利
息明細單，是由被告丁○○先向兄長 莊瑞煌 於八十六年三月二十一日暫借三百萬元攤還下營鄉農會本金二百六十七萬元、利息十一萬一千三百五十元，合計二百七十八萬一千三百五十元，本人又於八十六年三月二十五日再向新營合作金庫辦理公務人員退休基金優惠首次購屋低利率貸款三百六十萬元於八十六年三月二十五日償還兄長莊瑞煌新台幣三百萬元，其餘款項六十萬元，繳付被告丁○○向下營鄉農會借貸本金、利息、民間會款、利息、家庭生活支出費用之事證。
被告庚○○於八十六年五月二十三日將原虹堡格餐廳取得頂讓權，又於八十六
年八月二十九日被告庚○○前往新營郵局寄存證信函給予原餐廳渡讓、原負責人 陳榮施 、 林永芳 （ 趙淑雅 之丈夫），其中說明被告庚○○被蒙騙讓渡價金六十萬元之經過事證，被告庚○○於八十六年五月二十三日以後取得餐廳讓渡權又籌錢裝璜購生財設備之費用，又購電腦伴唱機需公開演播，被告庚○○取得授權證書、中華音樂著作權人聯合總會公開播送演出授權證書（授權證書影本），關於被告庚○○委託被告丙○○經其同意，乃變更設立負責人（藍翡翠西餐廳），以便學習餐廳手藝，非實質投資人，是被告庚○○為實質債權人，所以被告庚○○向被告丙○○籌措款項購置土地、開設餐廳、補習班，因時運不通、經濟不景氣，加上外行投資過多，累積之債務，而向被告丙○○籌措本金加利息累積是既存丙○○債權之事證。
被告丙○○自六十一年返回故鄉與父母同住至今八十九年六月間，此期間約二
十八年，其勤奮做工、省吃儉用，為親友鄰居都皆知，被告丙○○在旭盈鞋業工廠論件計酬（做件）當時時機好、勤奮加班，每月薪資三萬元以上，同時亦將錢參加民間互助會款及郵局繳定期保險金、郵局、農會之定期存款等本金加利息累積存款，又被告丁○○、庚○○等二人向被告丙○○籌措十萬、二十萬、三十萬不等借用，至八十七年二月三日已累積債權四百五十萬元。
被告丙○○承購建號一四六號三樓房○○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號
），於八十一年九月二十一日買賣登記名下，嗣後於八十二年二月一日住址變更現戶籍是為了辦理房屋稅、地價稅自用自宅稅率（節稅），及向下營農會辦理首次購屋自用自宅之低利率貸款。
被告丙○○八十一年間購買房樓就同意由弟被告丁○○之全家搬進上開購買新
樓房整理管理又於八十六年二月間同意出售該屋予弟丁○○，並於八十六年三月十二日將樓房登記庚○○名下，被告丙○○則住於父母家中住所○○○鄉○里村○○路○○號、六二號），以照顧年邁的父母，上開建物是備年老有住的保障，雖賣給弟並登記弟妻庚○○名下，但弟、妻需留一間房間本人年老體衰能互照顧作伴。又因弟、妻庚○○向我借之款項是備年老之養老金，庚○○簽下借據、本票及土地樓房抵押設定給予本人保障，基以上之因素本人戶籍仍以弟丁○○同地址未住址○○○鄉○里村○○路○○號。
被告丁○○向被告丙○○自七十七年起籌借購買土地、一般生活費及向被告丙
○○購買三樓房並於八十六年三月十二日登記庚○○名下後，除先向兄長莊瑞煌於八十六年三月二十一日暫借三百萬元攤還下營農會本金新台幣二百六十七萬元（下營農會放款，償還／登錄單）利息十一萬一千三百五十元（下營農會放款利息明細單）、合計二百七十八萬一千三百五十元，其餘不足則另向被告丙○○補差價款項二百萬元；本人又於八十六年二月二十五日再向新營合作金庫辦理公務人員退休基金優惠首次購屋低利率貸款新台幣三百六十萬於八十六年二月二十五日償還兄長莊瑞煌新台幣三百萬元，其餘款項六十萬元，繳付下營鄉農會借貸本金、利息、民間會款、一般生活費。
被告庚○○經營餐廳，因外行經營不善而關店，加上被告丁○○購買土地、樓
房登記庚○○名下，其欠丙○○款項累積，除開設餐廳外，被告庚○○又經營開設天才補習班，又逢貴行訴訟無心經營，經營不善賠錢轉手 陳彥吉 ，這一切挫敗導致債務累積。
丙、本院依職權向財政部台灣省南區國稅局台南縣分局調取被告庚○○之歸戶財產資料清冊及向台南縣政府調取八十六、八十七年間設於新營市○○路之「藍翡翠西餐廳」之商號登記及撤銷登記之相關資料，並向台南縣鹽水地政事務所調取台南縣新營市鎮一六三五地號之抵押權設定申請登記資料。
理由
壹、關於被告庚○○與丙○○部分：
一、原告起訴主張：被告庚○○與原告訂有保證契約，約定以本金二千七百萬元為限額，就訴外人許修銘對原告現在及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，及按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣後，訴外人許修銘於八十七年二月二十六日向原告借款一千五百萬元，並簽有借據乙紙。惟訴外人許修銘就前揭借款僅付息至八十七年五月二十六日，原告為保全債權之收回，乃催請許修銘及被告庚○○清償上開債務。詎料，被告庚○○早於八十八年二月三日就附表一所示之三筆土地設定第二順位抵押權二百五十萬元，就附表二所示之乙筆土地設定第二順位抵押權二百萬元予被告丙○○，惟被告庚○○與丙○○間並無債權存在，兩人成立借款債權與設定抵押權之時間，適逢原告向被告庚○○追償之際，顯見被告庚○○與被告丙○○間就附表一、二所示不動產所為借款之債權行為及抵押權設定之物權行為，均屬為協助被告庚○○脫產所為通謀虛偽之意思表示而無效，為此先位請求確認被告庚○○與丙○○就附表一、二所示之抵押債權及抵押權不存在，並予以塗銷該抵押權設定登記。又即令該抵押債權確屬存在，亦有害原告之債權，原告備位聲明主張依民法第二百四十四條請求撤銷之等語。被告則辯稱：自七十七年起至八十八年二月止，被告丁○○向被告丙○○借款，每次十萬、二十萬不等，嗣又向被告丙○○承購建號一四六號三樓房，過戶移轉差價二百萬元，先後積欠被告丙○○債款總計四百五十萬元，為擔保被告丙○○之債權，方簽立借據並設定抵押權，其間並無通謀虛偽之意思等語，資為抗辯。
二、原告主張被告庚○○曾簽訂保證書，約定以本金二千七百萬元為限額，就訴外人許修銘對原告現在及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，及按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣訴外人許修銘於八十七年二月二十六日向原告借款一千五百萬元，惟訴外人許修銘就前揭借款僅付息至八十七年五月二十六日，即未予繼續繳納本息迄今，被告庚○○竟於八十八年二月三日分就附表一所示之三筆土地設定第二順位抵押權二百五十萬元，及附表二所示之乙筆土地設定第二順位抵押權二百萬元予被告丙○○等情，業據原告提出保證書、借據、戶籍謄本各乙份及土地登記簿謄本四份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。又按虛偽設定抵押權，乃雙方通謀而為虛偽意思表示，其設定抵押權當然無效，最高法院五十二年台上字第七二二號亦著有判例參照。再按當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。（最高法院十八年上字第一六八五號判例、十八年上字第二八五五號判例參照）經查：
（一）被告丙○○於八十八年四月五日本院開庭時，先稱：「有，七十七年間起陸續由被告庚○○向我借連本金及利息共四百五十萬元．．．借款次數已忘，給付有以現金及轉帳詳細情形已忘。每次多是以十萬、二十萬元借。」，嗣又稱：「（農會借款二百六十七萬元及三百萬元是何人使用？）是領現金出來給被告庚○○及被告丁○○使用。」等語，核與其於當庭另稱：「（對下營鄉農會三百萬元借據是何來？）是我買房子的貸款，要來加蓋廚房部分。」等語不符（參本院八十八年四月五日言詞辯論筆錄）。又被告丁○○於八十九年三月十日所提答辯狀稱：「向莊雲蘭借款，由民國七十七年起至八十八年二月止，除向丙○○借款外，又向丙○○承購建號一四六號三樓房，過戶移轉差價二百萬元，積欠莊雲蘭債款總計四百五十萬元，本人籌款、借款購置財產、不動產登記蘇惠玲名下，庚○○又是本人之保證人，應於民國八十八年二月三日設定第二順位新台幣二百五十萬元、二百萬元，以確保原先債權人丙○○」等語，惟質之被告丙○○於本院審理時則稱：「．．．七十七年間起陸續由被告庚○○借的．．．因被告庚○○及丁○○開餐廳及買賣土地，所以向我借。」等語（參上開言詞辯論筆錄），由被告等上開陳述觀之，有關借款人究竟為被告庚○○或被告丁○○？借款用途究竟是否包括向被告丙○○購買建號一四六號房地之差價？被告陳述彼此矛盾，又不能提出匯款及確有現金交付之證明，是其所辯，尚難採信。
（二）又依被告丙○○提出之下營鄉農會放款償還－清單登錄單（代傳票）、放款利息明細及借據乙紙觀之，被告丙○○曾於八十一年十月九日向下營鄉農會借款三百萬元，嗣至八十六年三月二十一日還清，當時借款本金餘額為二百六十七萬元，應計利息為十一萬一千三百五十元，合計當日償還下營鄉農會二百七十八萬一千三百五十元。復觀諸被告丁○○提出其於下營鄉農會第00000000000000帳號存款存摺所載，被告丁○○於八十六年三月二十一日曾支出款項二百七十八萬一千三百五十元等情，並參之被告丁○○於八十八年四月五日本院言詞辯論期日審理時所陳：「二百七十八萬是由我戶頭還的」等語，足見，前開存摺所載二百七十八萬一千三百五十元之支出，應係用於償還被告丙○○前開借款，依此，被告庚○○至八十六年三月二十一日止，是否對被告丙○○仍積欠任何債務，即有可疑，則被告丙○○稱：被告庚○○對其尚負有四百五十萬元之債務，故被告庚○○於八十八年二月三日始以系爭不動產為其設定抵押權以擔保其債權云云，自難採信，是以被告間所為陳述彼此相互矛盾、抵觸，應與事實亦有未符。
（三）雖被告丙○○復辯稱：「因被告庚○○、丁○○開餐廳及買賣土地，所以向我借」等語，被告庚○○亦附和上開說詞，稱借款係為「做生意，開藍翡翠西餐廳．．．並買土地」等語，惟經本院向台南縣政府調閱「藍翡翠西餐廳」之相關登記資料所載，該餐廳負責人即為被告丙○○本人，並非被告庚○○或被告丁○○，是被告等所稱被告庚○○向被告莊雲蘭借款係為經營西餐廳云云，顯不實在，亦無可採信。
（四）復參酌被告丙○○現於後營國中學校從事廚房工作，每年一聘，月薪扣勞保實領一萬三千元，目前名下並無任何不動產，依被告丙○○之陳述，其並非富有之人，縱如其所述：其勤奮做工、省吃儉用，在旭盈鞋業工廠其間勤奮加班，每月薪資可有三萬元以上等語，衡諸常理，被告莊雲蘭理應就其省吃儉用之積蓄妥為保管，豈有以現金或轉帳借款予他人，卻不知詳細情形，也不清楚總計款項若干之理，是其上開辯稱其向農會付息供被告夫婦使用並數次以十萬、二十萬不等現金借予被告夫婦等情，顯與常情有悖，亦難採信。
（五）綜上所述，被告上開辯解，均彼此矛盾，尚難採信為有利被告之證明，被告丙○○復未能提出確有借款予被告庚○○之證明，以實其說，參酌首揭裁判意旨，足見原告所主張：被告庚○○與被告丙○○間就附表一、二所示不動產所為借款之債權行為及抵押權設定之物權行為，均屬為協助被告庚○○脫產所為通謀虛偽之意思表示等情，應為真實可採。準此，被告庚○○與 莊雪蘭 間所為之借款債權及抵押權登記契約，均屬通謀虛偽而自始無效而不存在，應堪認定。
四、從而，原告請求確認被告庚○○與丙○○間於八十八年二月三日就附表一、二所示之不動產所設定之抵押債權及抵押權不存在，並請求塗銷抵押權設定登記，洵屬有據，應予准許。又本院已准許原告上開先位聲明之請求，自毋庸再就備位聲明之部分予以審究，併此敘明。
五、末按假執行判決者，法院於給付判決確定前，賦予該判決以執行力之裁判，具執行力之判決，以給付判決為限，確認判決及形成判決均不生執行之問題。而本件原告起請求確認被告庚○○與丙○○間就附表一所示土地之抵押債權及抵押權不存在，並塗銷抵押權設定登記，核屬確認及形成判決，應不具執行問題，原告聲請就該部分願供擔保請准宣告假執行，於法不合，應併予駁回。
貳、被告庚○○與丁○○部分：
一、原告起訴主張：被告庚○○與原告訂有保證契約，約定以本金二千七百萬元為限額，就訴外人許修銘對原告現在及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，及按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣後，訴外人許修銘於八十七年二月二十六日向原告借款一千五百萬元，並簽有借據乙紙。惟訴外人許修銘就前揭借款僅付息至八十七年五月二十六日，原告為保全債權之收回，乃催請許修銘及被告庚○○清償上開債務。詎料，被告庚○○竟於八十八年二月八日將附表一所示之三筆土地之所有權以贈與為由移轉登記予被告丁○○。被告庚○○尚未清償對原告公司所負連帶保證債務，竟將其所有附表一所示不動產所有權，以贈與為由，移轉登記予其夫即被告丁○○，其所為贈與之無償行為，已害及原告之債權，原告自得依據民法第二百四十四條規定，訴請撤銷被告庚○○與丁○○間就附表一所示不動產所為贈與及所有權移轉登記之法律行為，並訴請塗銷其於八十八年二月十一日所為之所有權移轉登記等語。被告則以：被告丁○○確於七十七年六月二十一日承買附表一所示下營鄉南段四０六、四一五、四０三之二號等三筆建地，並於七十七年七月十八日登記自己名下，嗣因有意出售，為辦自用自宅稅率，乃於八十七年八月二十六日將附表一所示三筆土地登記予庚○○名下，因市價差、地形差、價碼談不成交，又於八十八年二月十一日登記本人名下。況被告庚○○名下尚有不動產，即新營市○○段一八五－一、一八五－三、一八九、一九０、一
九四、一九五、一九六、一九七地號等九筆農地，原告亦得就上開農地拍賣抵償，其所為訴訟主張為無必要等語，資為抗辯。
二、原告主張被告庚○○曾簽訂保證書，約定以本金二千七百萬元為限額，就訴外人許修銘對原告現在及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，及按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣訴外人許修銘於八十七年二月二十六日向原告借款一千五百萬元，惟訴外人許修銘就前揭借款僅付息至八十七年五月二十六日，即未予繼續繳納本息迄今，被告庚○○竟於八十八年二月八日將附表一所示之三筆土地之所有權以贈與為由移轉登記予被告丁○○等情，業據原告提出保證書、借據、戶籍謄本各乙份及土地登記簿謄本四份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
三、原告主張：被告庚○○與原告公司簽有保證書，則被告庚○○自應就訴外人許修銘向原告公司所界借款及其利息、違約金負連帶清償責任，自屬原告之債務人。是被告庚○○所為上開之法律行為是否有害及原告之債權，為本件首應審究者，茲論述如下：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，依民法第二百四十四條第一項規定，債權人固得聲請法院撤銷之。然所謂有害債權，係指債務人減少其積極財產或增加消極財產，因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權有受損害而不能受完全之清償而言。
（二）原告主張：附表一所示系爭不動產原係登記於被告庚○○名下，其所有權自應歸屬於被告庚○○所有，嗣被告庚○○以贈與為由將系爭不動產所有權移轉登記為被告丁○○名義，既已減損被告庚○○之債務清償能力，原告基於債權人地位，自得依法訴請塗銷該贈與行為等語。經查，被告庚○○確係於八十八年二月八日將系爭三筆土地無償贈與被告莊瑞祥，有土地謄本三份附卷可參。惟查，被告丁○○於七十七年六月二十一日承買附表一所示下營鄉南段四０六、四一五、四０三之二號等三筆建地並登記其名義下，嗣於八十七年八月二十六日移轉登記系爭土地所有權於被告庚○○名下，又於八十八年二月十一日將上開土地所有權移轉登記回被告丁○○名義等情，有上開土地登記謄本可稽，並據被告莊瑞祥提出其於八十七年、八十八年綜合所得薪資扣繳憑單及其承購上開三筆土地後，向下營農會、新營合作金庫借貸設定第一順位，又向中國農民銀行、中央信託局借貸，由其所繳納該筆借款本金、利息之繳款憑證附卷可考，足見系爭三筆土地確係購自被告丁○○。復參以被告蘇惠玲所擔保向原告借款之債務人，僅繳納上開借款之本息至八十七年五月二十六日，亦即於該日起被告庚○○應就本件借款負連帶清償責任，衡諸常情，被告庚○○與其夫即被告丁○○理應保全其財產之完整，斷不可能於八十七年八月二十六日反將系爭土地移轉予被告庚○○名義下，未久，又將系爭三筆土地所有權再移轉登記為被告丁○○名義，是被告辯稱：因有意出售上開三筆土地，為辦自用自宅稅率，乃於八十七年八月二十六日將系爭土地登記予庚○○名下，因市價差、地形差、價碼談不成交，又於八十八年二月十一日登記本人名下等語，應堪採信。
（三）次查，被告庚○○係於八十七年二月二十三日與原告簽立保證書，然系爭土地所有權於當時尚登記為被告丁○○之名義，則被告庚○○嗣後取得系爭三筆土地，復將前開土地之所有權再移轉登記為被告丁○○名義，其上開取得系爭土地所有權又移轉登記予他人之行為，非必生減少被告庚○○於簽立上開保證書時原有資力之結果，是原告以上開移轉系爭土地所有權之行為有損害其債權云云，難謂有理。
（四）次按，債權人依民法第二百四十四條第一項規定，提起撤銷債務人詐害行為之訴，必須有保全之必要，始得為之。設債務人就其無償行為或有償行為所處分之財產外，尚有其他財產足以清償其對於債權人之債務，自無仍許債權人依上開規定行使撤銷權之餘地；又債務人所為之無償行為，須有害及債權者，債權人始得聲請法院撤銷之。故有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，至債務人財產減少者，尚難認該行為係有害債權之行為（最高法院七十六年台上字第一三九五號判例、七十七年台上字第七八四號判例參照）。經本院向財政部台灣省南區國稅局台南縣分局調取被告庚○○之歸戶財產，其個人財產有田賦十筆，計為台南縣新營市○○段一八五之一號、一八五之三號、一八九號、一八九之二號、一九０號、一九四號、一九五號、一九六號、一九七號及新營市鎮一六三五號；另有房屋一棟，坐落於○○鄉○○路○段○○巷○○號，有該分局於八十年四月十一日南區國稅南縣資字第八九００八八二０號函檢附之歸戶財產查詢清單附卷可稽。又上開台南縣新營市○○段九筆田賦已於八十七年二月二十四日經被告庚○○提供予原告就債務人許修銘與原告間之債務設定抵押權以為擔保原告之債權，並約定以一千八百萬元為最高限額等情，亦有被告提出上開九筆田賦之土地登記謄本可憑，足見，原告借款予訴外人許修銘時，即就被告庚○○提供物上擔保之上開九筆田賦進行鑑價，方設定一千八百萬元之最高限額抵押權。復參原告另於八十八年七月五日以本院八十八年執字第六九四九號強制給付借款執行事件，就被告庚○○所有上開九筆田賦實施查封，並為鑑價，據石林不動產顧問有限公司就上開九筆田賦提出鑑定之價值為一千九百五十三萬一千二百元，有該公司不動產價格鑑定書附卷可參，可見被告蘇惠玲於八十八年二月十一日將系爭三筆土地移轉登記予被告丁○○時，仍有足以清償債務之財產可抵償其所擔保訴外人許修銘向原告之借款一千五百萬元，其所為移轉系爭土地所有權之行為，自無害及債權至明，則原告訴請塗銷被告庚○○與被告丁○○間就系爭三筆土地所為之所有權移轉登記，即屬無據。原告雖復主張：因該九筆土地靠近急水溪河道，地政事務所人員根本無法施測，且據當地「舊秀才」村莊居民表示該土地因座落臺南縣新營市急水溪南北二道河堤內且靠近行水區，每逢大雨即有淹沒之可能，故每分地成交僅約四萬元，以此推估，該土地價值約僅有二百三十二萬元，惟為使強制執行程序順利進行，乃於八十八年八月九日聲請另行估價，鑑價結果為五百五十八萬元，其不足清償原告債權，是被告庚○○所為系爭三筆土地之所有權移轉登記，即為有害及原告之債權云云。惟查，被告庚○○所有上開九筆田賦於上揭執行事件中所為第一次鑑價，其價格既足以抵償其債務，參諸前開判例意旨，自不因日後之經濟變動，致該九筆田賦鑑定價格偏低，而認債務人之總財產減少，進而主張被告所為上開移轉所有權登記之行為係有害債權之行為。是以，原告此部分之主張，即無可採。
四、綜上所述，被告庚○○與被告丁○○間就系爭三筆土地所為之所有權移轉登記，既無削弱被告庚○○與原告簽立保證書時，其所能提供擔保之資力狀況，參酌首揭判例意旨，被告庚○○所為上開行為既未害及債權，從而，原告訴請塗銷上開所有權移轉登記，即屬與法未合，應予駁回。
五、原告此部分之請求既無理由而經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
參、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年五月二十九日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官張家瑛~B法官王慧娟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年五月三十日~B法院書記官沈建杉