裁判字號：最高法院99年台上字第1365號刑事判決
裁判日期：民國99年03月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一三六五號上訴人甲○○選任辯護人 文志榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年十二月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第二八三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十七年度偵字第四七七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認為上訴人販賣第二級毒品安非他命犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年，及為相關從刑之宣告），駁回其於第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認有上開犯行，先辯稱：原本 林明德 確實有意要向伊購買毒品，但後來碰面時又覺得價錢太貴，所以沒有達成交易；嗣又改稱：伊前往林明德家中，邀林明德共同集資一同前往車站附近尋人購買安非他命，林明德不願意，此事作罷後即開車送林明德、 李馬龍 回李馬龍在 鳳林 之住處云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查證據之取捨，為事實審法院之職權。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，茍未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人林明德於警詢及第一、二審中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分自白及卷附通訊監察書、監聽譯文等證據，參互斟酌判斷，再審酌上訴人坦承通話譯文內容係其與林明德間之通話，通話內容中之暗語「小姐」、「工人」係分別指毒品海洛因、安非他命之意等語；而林明德於警詢時亦證稱上開通話內容，係其向上訴人購買新台幣一千元安非他命，且上訴人事後有將安非他命送至其住處等語明確；另販賣毒品刑責極重，上訴人販賣毒品，苟非意在營利，所為何來等情，因而認定上訴人確有上揭犯行，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑林明德警詢之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。另上訴人於第一審及原審均明示同意上述通訊監聽譯文具有證據能力，得作為證據使用，且對通訊監聽譯文之內容皆表示「無意見」等語（見第一審卷第
三七、六七頁、原審卷第五六頁、第七六頁反面）；而林明德於警詢時之陳述如何與審判中不符，但具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據；及本案員警對上訴人之行動電話實施監聽錄音，如何係依法取得合法之通訊監察書，所製作之通訊監聽譯文如何具有證據能力等情，已據原判決一一闡述甚詳（見原判決第二、三頁，理由壹），上訴人無視於其先前之供述及原判決此部分之論述，恣意主張林明德於警詢時之陳述及上述通訊監聽譯文均無證據能力，而再事爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。至警察人員為調查犯罪，釐清事實，於警詢時提示通訊監聽譯文，以供上訴人答辯及曉諭林明德說明，核屬偵查技巧之運用，難謂有何違法可言。而承辦員警於製作林明德之證人筆錄時，雖有詢問林明德是否請辯護律師到場，但既非以被告或犯罪嫌疑人之身分進行詢問，其未告知刑事訴訟法第九十五條相關事項，亦不能指為違法。再者，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決就上訴人之犯罪情節，已在事實欄明白認定，於理由內詳加論斷，並敘明審酌上訴人已有多項前科紀錄，素行不佳，販賣毒品對社會及國人健康造成危害，犯罪之手段、動機、目的，及犯罪後未能全然坦承犯行等一切情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自難指為違法。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其採證認事及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十六日
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