裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上更(一)字第111號刑事判決
裁判日期：民國92年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上更(一)字第一一一號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二一三四號中華民國九十一年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第一三五一四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
扣案之第二級毒品安非他命（壹包淨重玖佰伍拾玖點貳柒公克，壹包淨重貳拾捌點貳玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○無正當職業，前曾於民國（下同）八十六年三月間及同年六月間均因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院各判處有期徒刑四月、六月，於八十七年十二月二十六日執行完畢，仍不知悔改。竟基於販賣第二級毒品安非他命營利之意圖，於九十一年四月二十三日十六時三十分許，在高雄市○○區○○路與高速公路附近體育場廁所內，以新台幣（下同）三十八萬元之代價，向不詳姓名之綽號「軟仔」男子，販入第二級毒品安非他命二包，鑑後餘重分別為九百五十九點二七公克（純度為百分之九十八點九一，因鑑定耗失０‧二九公克）、及二十八點二九公克（純度達百分之九十五點四八，因鑑定耗失０‧一二公克），甲○○購入上開毒品後，於同日十九時，行經高雄市○○區○○路與高速公路口，因行跡可疑經警盤檢查獲，並扣得上開二級毒品安非他命（扣案之安非他命雖經原審法院以九十一年訴字第一五八五號判決宣告沒收銷燬，惟尚未執行）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於右揭時地以三十八萬元向綽號「軟仔」者購入第二級毒品安非他命之事實不諱，惟矢口否認購入安非他命係欲轉賣予他人之犯行，辯稱：伊自十六歲時起即染上施用安非他命之惡習，每日施用之數量不定，平均每日花費二千餘元，都是現買現用，看身上有多少錢就買多少，此次係因不想冒常買安非他命被警查獲之風險，才一次大量購入，且可壓低價錢，伊購買安非他命純係為供自己施用云云。
二、經查被告於九十一年四月二十三日十九時許，在高雄市○○區○○路與高速公路口附近，因行跡可疑，經警盤檢，而查獲其持有疑似安非他命之白色晶體二包，嗣經警扣得上開物品後送驗結果，認係第二級毒品安非他命，鑑後餘重分別為九百五十九點二七公克（純度為百分之九十八點九一）、及二十八點二九公克（純度達百分之九十五點四八）等事實，業據證人即查獲員警 顏宏恩 於原審審理中到庭結證屬實，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局於九十一年五月二十一日以刑鑑字第九一○一○五六八一號鑑驗通知書各一份及照片二幀在卷可稽。上開扣得之第二級毒品安非他命，業經原審以九十一年度訴字第一五八五號刑事判決宣告沒收銷燬，惟尚未執行之情，除據被告供明在卷外，並有上開判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷供佐，故被告持有第二級毒品安非他命之情，至為顯然。而被告持有本案第二級毒品安非他命之原因，參諸其自警訊時以迄本院審理時均供陳：伊所持有的安非他命是於九十一年四月二十三日十六時三十分許，在高雄市○○區○○路與高速公路附近的體育場廁所前，以三十八萬元之價格，向一名綽號「軟仔」的男子購買的等語，足證被告確有販入上開安非他命無訛。被告固以前揭情詞置辯，惟觀其對販入毒品之金錢來源，先則於檢察官偵查中辯稱：伊做捆工四、五個月，每月領有三、四萬元薪水云云（見偵查卷第十頁）；嗣於原審及本院審理中則諉稱：購買毒品的三十八萬元是賣水果得來的現金及在哥哥、朋友處工作時之所得云云，可見其前揭供詞已有前後不一之處，難以盡採。又被告於檢察官偵查中復陳：伊什麼都沒有，無固定之工作、沒有不動產及存款，被查獲時尚失業中，而母親身體狀況不佳，二個孩子一個讀幼稚園，一個讀國小，因太太跑掉了，所以均由伊扶養及照顧等語（見偵查卷第十一頁），核與雲林縣警察局虎尾分局檢送之素行調查表一紙相符。況被告於九十年度並未有所得稅申報資料，此復有財政部台灣省中區國稅局北港稽徵所於九十一年七月十二日以中區國稅北港徵字第九一○○一○○九九號函一紙在卷可稽，以被告自承其每日施用毒品平均約需花費二千餘元估算，則每月光是毒品即需花費約七萬元，其做捆工有工作時，所得之三、四萬元薪資，尚不足其施用毒品之花費，安有餘力僅為自己施用即一次購入三十八萬元之毒品，其必有購入毒品販賣營利之意思，始敢籌措資金購入大量毒品。又依常情，零星購買毒品者，毒品之純度均不高，每由中盤商將購入純度較高之毒品羼雜其他粉末再行出售，以牟取厚利，被告購入之安非他命二包，其中一包純度高達九十八‧九一，一包亦達九十五‧四八，應係欲於購入另羼雜他物再轉售他人。至雖未在被告身上查扣有夾鏈袋、電子秤等販賣毒品常用之分裝工具，惟被告係由雲林縣前來高雄市購買大量安非他命，必係購入後，於有人向其購買時，始再分裝出售，則其被查獲時，未在其身上扣得分裝工具，自屬必然，不能因此即為被告並無販售毒品之有利證明。綜上所述，被告係意圖販賣而購入第二級毒品安非他命，至為明灼，所辯要係諉責避重就輕之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、按刑罰上所謂販賣行為，祇須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，即足構成。若初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由而持有，嗣後意圖販賣而非法持有中，尚未著手賣出，方能謂為意圖販賣而持有之行為（最高法院八十五年台上字第二四一一號、八十七年台上字第二六九六號判決參照）。又販賣安非他命之行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者如有其一，犯罪即屬既遂（最高法院八十五年台上字第二五○九號判例參照）。本案被告甲○○既以營利之意圖，向綽號「軟仔」之男子販入上開大量之安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其低度之持有毒品行為為高度之販賣毒品罪所吸收，不另論其持有毒品罪。被告前曾於民國八十六年三月間及同年六月間均因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院各判處有期徒刑四月、六月，合併執行後於八十七年十二月二十六日執行完畢，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷供佐，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，除本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第四十七條之規定，就其餘之法定刑部分加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，但扣案毒品其中一包鑑定後淨重二十八點二九公克，原審誤為二十八點四一公克，且扣案毒品，尚未執行沒收銷毀，原審疏未宣告沒收銷毀，均有未合。被告上訴否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有上述之可議，即屬無可維持，自應予以撤銷改判。爰審酌被告販入上開大量、高純度之安非他命，意圖銷售予不特定人，對於治安及民眾之健康之潛在危害甚深，形成犯罪根源，惟念其販入之安非他命，未及售出即被查獲，尚未發生具體危害等一切情狀，本院認公訴人具體求處無期徒刑，尚有未洽，爰予量處有期徒刑捌年，並認其犯罪性質有褫奪其公權之必要，併諭知褫奪公權伍年。至於警方所扣得之前開第二級毒品安非他命，雖經原審另案宣告沒收銷燬之，惟迄未執行已如前述，故本院仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段為沒收銷燬之諭知。
五、被告於言詞辯論期日，經合法傳喚，無正當理由不到，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十二年五月二十二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｑ