裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第120號刑事判決
裁判日期：民國106年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度訴字第120號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告李穎叡選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第4445號），本院判決如下：
主文甲○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。
扣案如附表一編號2、6至8所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品及販賣該等毒品，竟先基於供己施用上開毒品之目的，於民國105年4月5日20時許，在「美麗華舞廳」（地址：高雄市○○區○○○路○○號）內，以新臺幣（下同）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 哲阿 」之成年男子，購買愷他命100公克而持有之。嗣於購買後至翌（6）日前往「小北百貨」（地址詳後）前之某時許，萌生販賣第三級毒品之犯意，至「小北百貨（右昌店）」【地址：高雄市○○區○○路○○○巷○○號。起訴書誤載為高雄市○○區○○路】，購入空罐22個、夾鍊袋1包與電子磅秤1台，擬將其持有之上開愷他命秤重後分裝至空罐內，欲分裝成每罐7至8公克，以每罐3千元之代價販賣之，而牟取利潤。惟尚未分裝販售之際，適警察因獲報高雄市○○區○○路○○○號附近大樓疑有青少年出入吸食毒品，而於105年4月7日17時許前往探查，見甲○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車返回該處，因車上散發愷他命香煙味道，員警是認形跡可疑，故上前盤查，經徵得甲○○之同意後，在車內當場扣得附表一編號
2、6至8所示之物。甲○○坦承上開附表一所示之物均為其所有，並自行取出其位於高雄市○○區○○路○○○號8樓居所內、如附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告甲○○及其辯護人均同意有證據能力（詳本院訴卷第71頁倒數第8行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（詳
警卷第4頁背面第12行以下、第5頁第7行以下；偵一卷第10頁背面第14行以下、第11頁第11行以下；本院訴卷第36頁倒數第3行以下至第37頁第3行、第72頁第7行以下至第73頁第14行），並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、蒐證照片、扣押物品照片在卷可參（詳警卷第14頁至第20頁、第22頁至第25頁；偵一卷第25頁、第28頁）。且扣案如附表一編號2所示之物，確檢出愷他命成份等情，亦有高雄市立凱旋醫院105年5月24日高市凱醫驗字第41503號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可稽（詳偵一卷第35頁。鑑驗內容詳附表一），復有附表一編號2、6至8所示之物扣案足資佐證。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠參照）。查被告於警詢、偵訊陳述：持有愷他命1包82公克、夾鍊袋1包、罐子22個、電子磅秤1台是想要賣看看；從105年4月5日有打算，想以警方查扣的罐子裝入愷他命販賣，打算賣給舞廳小姐；我是為了要自己施用所以買毒品，買了以後有販賣的念頭，但是還沒有販賣；我想每罐分裝7至8公克，每罐賣3千元；吃的部分如果有多的要賣，補貼我買毒品的錢等語（詳警卷第4頁背面第12行以下；偵一卷第10頁背面倒數第11行以下、第11頁第11行以下；本院訴卷第73頁第2行以下），審酌被告當初係基於施用之非營利目的而購入上開毒品並持有之，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有上開毒品，尚未著手賣出即遭查獲，是被告僅該當意圖販賣而持有第三級毒品罪之要件，尚未構成販賣販賣第三級毒品未遂罪，併予敘明。
㈢綜上所述，被告上開自白核與事實相符，堪予採信。從而，
本案事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三
級毒品，不得意圖販賣而持有。又毒品危害防制條例第5條所指意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。被告原基於施用之非營利目的而購入上開毒品並持有之，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有上開毒品，尚未著手賣出即遭查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有販賣第三級毒品罪。被告先基於施用之目的持有扣案附表愷他命【純質淨重47.906公克。詳後述沒收部分】，進而基於意圖販賣而持有該等毒品，其持有之低度行為，應為意圖販賣而持有該等毒品之高度行為所吸收，故不另論其持有第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上之罪。
㈡刑之減輕
1.意圖販賣而持有部分，被告於警詢、偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述（出處同前），爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑）。至被告雖曾供出毒品上游來源「哲阿」，然並未查獲所供出毒品來源之其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局保安警察大隊106年11月3日高市警左分偵字第10675849400號函在卷可憑（詳本院訴卷第60頁）。是被告無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。
2.按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，所稱之「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。又裁判上之一罪，其一部分犯罪已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部。（最高法院73年度第2次刑事庭會議決議㈡意旨、102年度台上字第2071號、第4048號、104年度台上字第181號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊中供承：因為警察有聞到K煙的味道，警察來攔檢所以被查獲等語（詳偵一卷第10頁第4行以下）。核與員警職務報告記載：「本（新莊）所勤務同仁在105年4月7日14-18時擔服便衣巡邏勤務時，至高雄市○○區○○路○○○號前探查時，見嫌疑人甲○○駕駛自用小客車AMW-8031返回該處，且車上散發出毒品愷他命香煙味道，於是警方待 李嫌 下車後出示證件對李嫌及乘客 林巧琳 攔查，於查證身分過程中雙方身上皆散發出毒品愷他命香煙味道，經警方詢問後，雙方皆坦承有吸食第三級毒品愷他命，且坦承車上放置第三級毒品愷他命。經李嫌同意查看後，於其自小客車內中央扶手查扣摻有愷他命香煙1支，（在）腳踏板查扣K盤1個及卡片1張，另在排檔桿下方查扣愷他命1包（含袋毛重82公克）、摻有MDMA與愷他命咖啡包5包【實際成份詳附表一】、夾鍊袋1包、罐子22個、電子磅秤1台，且李嫌當場坦承違禁品皆為其所有，即依違反毒品危害防制條例將李嫌正式逮捕。再詢問李嫌其租屋處是否還有其他違禁品，其稱還有放置一些愷他命，願意帶同警方前往查扣」等語（詳本院訴卷第47頁、第48頁之職務報告），情節相符。審酌承辦警員係因被告所駕車輛散發愷他命味道，對其進行攔查，復於攔查期間，自被告身上散發愷他命香煙之特殊氣味，進而懷疑其涉嫌施用及持有毒品，始向其詢問是否施用愷他命及持有其他違禁品，是員警依此客觀事證，應可合理懷疑被告可能涉及持有第三級毒品犯行，堪認此部分犯行已遭員警發覺。再參以附表一所示物品中，其中扣案愷他命毛重重達82公克，數量非微，已足使人懷疑非單純供自身吸食之用；且本件查扣之空罐多達22個，並有夾鍊袋1包，顯示被告極可能有頻繁分裝毒品用以販賣之意圖；而查扣之電子磅秤1台，亦與販賣毒品者，須使用電子磅秤秤重等經驗相符。是綜合上情，堪信警方於扣得如附表一所示愷他命、空罐、電子磅秤、夾鏈袋等物，已有相當依據可合理懷疑被告所持有如附表一編號2所示扣案毒品，係意圖販賣而持有。又依前揭判決要旨，被告持有上開毒品之低度行為，亦應為其意圖販賣而持有該等毒品之高度行為所吸收，而屬實質上一罪，被告持有扣案毒品之低度行為，既係警方聞到愷他命香煙的味道而上前盤查後所查獲，警方發覺此部行為之效力，應及於上開高度行為，被告就高度行為坦承犯行，亦不符自首要件，不得適用自首規定減輕其刑。
3.另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。查本件被告已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，刑度已低於法定最低刑度，難謂有何經減刑後之法定刑期猶嫌過重之情形。是本件並無事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對於身體健康
之戕害，又因為貼補其買毒品的錢，貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而為本案意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，行為實有可議；惟念其事後坦承犯行之犯後態度，雖未構成自首仍配合警員查緝。酌以其犯罪手法、動機及其意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命數量。暨其學歷高職畢業，目前在家人開的店做土司麵包，月入約38,000元，現未婚無小孩之家庭經濟生活狀況等一切情狀（詳警卷第3頁受詢問人學歷欄；本院訴卷第75頁第1行以下），量處如主文第1項所示之刑。
三、沒收㈠扣案如附表一編號2所示之愷他命1包，經送鑑定後，含有愷
他命成分之事實，已如前述，足認上開物品為第三級毒品愷他命無訛。上開物品既係被告犯毒品危害防制條例第5條第3項之罪所持有之毒品，且屬違禁品，自應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。至上開愷他命之包裝袋，因係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又扣案愷他命送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡扣案之如附表一編號6至8所示之物，係被告所有預備犯毒品
危害防制條例第5條第3項之罪所用之物，業據被告供承在卷（詳本院訴卷第73頁第6行以下），並無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈢至扣案如附表一編號3；附表二編號1所示之咖啡包5包（扣
押物品目錄表登載為摻有MDMA與愷他命之咖啡包）、愷他命1包，經送驗後，確含有第三級毒品愷他命或 硝甲西泮 、氯甲基卡西酮、alpha-PVP、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等成分之事實，固有前開濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（詳偵一卷第33頁至第35頁），惟因與本案並無關連，爰均不宣告沒收之。另扣案如附表一編號1所示之物，固摻有第三級毒品愷他命，惟因與本案並無關連，爰不予宣告沒收。
㈣扣案如附表一編號4、5；附表二編號2至4所示之物，或非毒
品；或與本案並無關聯等情，業據被告於警詢或本院審理中自陳在卷（詳警卷第4頁背面第13行以下；本院訴卷第73頁第15行以下至第74頁第5行）。因上開物品均無足認與被告本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年12月27日
刑事第八庭審判長法官廖華君
法官林新益法官吳俐臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月27日
書記官邱慧柔附表一┌───────────────────────────────────────┐│搜索時間：105年4月7日17時許││搜索處所：高雄市○○區○○路○○○號前│├─┬──────────────┬───────────┬──────────┤│編│扣案物品名稱│檢驗、鑑定結果│沒收（銷燬）與否││號││││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│1│摻有愷他命香菸壹支││查無證據證明與被告本│││││案犯行有何關聯，爰不│││││予宣告沒收。│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│2│愷他命壹包（含包裝袋）│檢出愷他命（驗前淨重81│係被告犯毒品危害防制││││.584公克、驗後淨重81.5│條例第5條第3項之罪所││││57公克，驗前純質淨重47│持有之毒品，且屬違禁││││.906公克）│品，依刑法第38條第1│││││項，宣告沒收之。│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│3│咖啡包伍包【即警卷第16頁扣押│①檢出愷他命、硝甲西泮│查無證據證明與被告本│││物品目錄表編號2至7所示之物。│、咖啡因、氯甲基卡西│案犯行有何關聯，爰不│││右列咖啡包均因量微濃縮250倍│酮、alpha-PVP（驗前│予宣告沒收。│││檢出低於最低定量極限，故無法│淨重1.108公克、驗後││││定量其等純質淨重】│淨重0.567公克）││││├───────────┤││││②檢出愷他命、硝甲西泮│││││、咖啡因、氯甲基卡西│││││酮、alpha-PVP（驗前│││││淨重1.492公克、驗後│││││淨重0.886公克）││││├───────────┤││││③檢出愷他命、硝甲西泮│││││、咖啡因、氯甲基卡西│││││酮、alpha-PVP（驗前│││││淨重1.576公克、驗後│││││淨重1.015公克）││││├───────────┤││││④檢出愷他命、硝甲西泮│││││、咖啡因、氯甲基卡西│││││酮、alpha-PVP（驗前│││││淨重1.482公克、驗後│││││淨重0.996公克）││││├───────────┤││││⑤檢出愷他命、硝甲西泮│││││、咖啡因、氯甲基卡西│││││酮、3,4-亞甲基雙氧-N│││││-乙基卡西酮(Ethylone│││││)（驗前淨重6.074公克│││││、驗後淨重5.383公克│││││）││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│4│K盤壹個││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│5│卡片壹張││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│6│夾鏈袋壹包││被告所有預備犯毒品危│││││害防制條例第5條第3項│││││之罪所用之物，依刑法│││││第38條第2項前段規定│││││，宣告沒收。│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│7│電子磅秤壹台││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│8│空罐貳拾貳個││同上│└─┴──────────────┴───────────┴──────────┘附表二┌───────────────────────────────────────┐│搜索時間：105年4月7日17時20分許││搜索處所：高雄市○○區○○路○○○號8樓（被告居所）│├─┬──────────────┬───────────┬──────────┤│編│扣案物品名稱│檢驗、鑑定結果│沒收（銷燬）與否││號││││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│1│愷他命壹包│檢出愷他命（驗前淨重4.│查無證據證明與被告本││││787公克、驗後淨重4.758│案犯行有何關聯，爰不││││公克，驗前純質淨重3.15│予宣告沒收。││││8公克）││├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│2│K盤壹個││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│3│研磨用玻璃壹塊││同上│├─┼──────────────┼───────────┼──────────┤│4│卡片貳張││同上│└─┴──────────────┴───────────┴──────────┘論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。