裁判字號：最高法院94年台上字第1020號刑事判決
裁判日期：民國94年03月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一０二０號
上訴人 張恆彰 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十月二十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一九八三、一四八五一、一五七五０、一五八七三、一八七七七號、八十九年度偵字第二五三四、六四六五號、八十九年度偵緝字第二三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人未經許可持有肩射武器暨未經許可持有子彈部分之科刑判決，改判依想像競合犯之關係，論上訴人以共同未經許可持有獵槍罪，判處有期徒刑肆年，褫奪公權叁年，併科罰金新台幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，如原判決附表一所示之物沒收；論上訴人以共同連續未經許可持有子彈罪，判處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，原判決附表
二、三所示之物沒收。並定應執行刑為有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣玖拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權叁年，原判決附表一、二、三之物均沒收。係依憑上訴人坦承未經許可持有比利時BROWNING廠製SUPERPOSED型口徑12GAUGE槍號8G4PM00350制式雙管霰彈槍（槍枝管制編號0000000000）一枝及槍枝主要組成零件之槍枝板機五個之自白，證人 朱源祥 於原審更審（證明查扣後調查人員未以快乾修補）、 黃國政 、 郭茂鍾 於原審上訴審（黃國政證明曾於原審上訴審時經實際操作，確能將槍枝組裝完成，並可以擊發板機、郭茂鍾證明當庭操作，亦能組裝完成及擊發板機）、 劉玉琴 （即上訴人之妻）於法務部調查局高雄市調查處（以下稱高雄市調處）之證詞，並參酌扣案制式口徑12GAUGE霰彈二十六顆（彈底標記為FIOCCHI12ITALY12）、板機五個等零件一包、制式口徑12GAUGE霰彈一顆（彈底標記為REM-UMCNO12SHURGHOT）及比利時制BROWNING廠SUPERPOSED型口徑12GAUGE槍號8G4PM00350制式雙管（長筒）霰彈槍（獲案槍枝管制編號0000000000）一枝（含槍箱內有槍管、槍身、槍機及槍柄）。且上開扣案之槍枝確為比利時制BROWNING廠SUPERPOSED型口徑12GAUGE制式雙管霰彈槍，機械性能良好，槍號8G4PM00350制式雙管霰彈槍，係屬具殺傷力之獵槍，前開槍枝零件一包中之板機五個為槍砲彈藥刀械管制條例第十三條所稱之「槍砲、彈藥主要組成零件」，有內政部警政署刑事警察局民國八十八年十二月七日八八刑鑑字第一二七一三七號函及內政部九十一年十一月二十八日內授警字第０九一００七六七三七號函可憑（此函說明上開槍枝及零件之屬性）；上開霰彈二十七顆送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中子彈二十六顆均係制式口徑12GAUGE霰彈（彈底標記FIOCCHI12ITALY12），另子彈一顆係制式口徑12GAUGE霰彈（彈底標記REM-UMCNO12SHURGHOT），均具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十八年七月二十六日刑鑑字第七０九五二號鑑驗通知書一紙暨搜索及扣押筆錄二份在卷可資參考等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱：該槍曾於八年前摔過，握把護木損壞，無法使槍枝組裝上膛，該槍於查扣後顯經人修補黏合，且查扣時槍枝生鏽，槍管麻膛，射擊會膛炸，不具殺傷力云云，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於高雄市調處自承：曾持上開制式雙管霰彈槍在靶場射擊等語，核與證人黃國政於原審前審所供：其曾以霰彈（將鋼珠取下）試射，可擊發云云相符，且上訴人與 陳春長 亦於八十八年一月五日凌晨，在高雄市○○區○○○路○○○號「侏羅紀ＰＵＢ」紅磚人行道上，持該槍傷害 余文華 ，顯然該槍具有殺傷力。（二）證人劉玉琴於高雄市調處調查時證述：在高雄市○○區○○街○○○號住處，被警查獲扣案之槍、彈，是伊先生的，且其於八十八年五月底，因感情不睦就離開家，迄至八十八年六月十七日知道家裡發生事情才返家；嗣於檢察官偵訊時證稱：伊八十八年五月底帶兩個小孩離家出走，至於伊先生此段時間住何處，亦不清楚；迨原審九十二年五月二十八日訊問時復證謂：八十八年一月五日侏羅紀槍擊案發生後，伊看報紙有問上訴人，他說女人家管那麼多各等語。足見上訴人另辯稱：李順利送我一顆霰彈部分，是我太太拿回家的，我幫我太太（指劉玉琴）承擔起來云云，亦非可取之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略稱：（一）上開槍枝係供不定向飛靶射擊運動使用而合法進口之槍枝，並登記有案，顯非非法持有之槍枝，且伊係以新台幣（下同）五十萬元向 王克發 購買該槍之使用權。又伊於擔任射擊協會比賽選手期間，為方便練習之用，經常會將靶槍㩗回住所於比賽前預習，因霰彈每盒為二十五發，每次在靶場練習或比賽時，倘未曾擊發使用過之霰彈數量不足二十五發時，伊即將霰彈帶出靶場外，如此累積得來。伊主觀上並無不法持有之認識，不符合「未經許可」、「無故」等構成要件，且客觀上亦屬合法持有，即令違反，亦僅適用行政罰，不及於刑罰。（二）本件自始至終未見鑑定人黃國政提出試射報告，應予以傳證以明真象；且伊曾請求傳訊台灣高雄地方法院檢察署檢察官及律師證明系爭槍枝於扣案時之狀態，原審忽略而未予傳訊，對伊有利之證據未予調查，應有應調查之證據未予調查之違誤。惟查：（一）按民間射擊會經發照擁有之靶槍及子彈，其許可及管理領用，應依內政部於八十二年六月八日以（八二）台內警字第八二七二八五三號函訂定發布（八十五年三月十二日修正）之「槍彈使用許可及管理作業規定」參（管理領用規定）之二、（射擊會部分）第一至十一款辦理，其規定為：「此等槍彈，除報由警政署專案核准，得由該（射擊）會自設合乎標準之槍彈庫房集中保管外，餘均一律集中警察機關設庫專人保管。由警察機關保管槍彈者，其射擊練習、比賽需使用槍彈，應由該會具文並派專人專車領取，會員個人領取不予受理。經核准自行設庫保管者，射擊練習、比賽需使用槍彈，應指定專人專車領取，會員個人領取不予受理，並應策訂槍彈管理領用規定報警政署備查。射擊練習領用槍彈，應由提領人㩗至靶場統一集中分發使用；練習完畢後，當日應即將槍枝及剩餘彈藥送回原保管處所或經指定靶場附近代管之警察分駐（派出）所庫儲，不得逾時或任由會員㩗出靶場。槍枝損壞，需敍明槍枝損壞程度，檢附槍籍資料、送修地點，報經該管警察局核准後，始得攜出修理。射擊練習、比賽消耗之彈藥，其彈殼於靶場就地銷燬者，應洽請所在地警察機關派員會同監燬、錄影存證並作成紀錄分送有關警察機關備查；其未於靶場銷燬者，應送回原保管處所點收庫存，逐日登記，統一送交有關單位處理。練習、比賽所消耗之彈藥應逐日按實登記於「使用彈藥統計表」，於次月五日前將統計表乙份，送該管警察機關查核，經核對與庫存數量相符後轉報警政署（警政廳）備查。槍彈不得轉借非會員及㩗出靶場以外地區。槍枝擦拭應在靶場或警察機關內實施，禁止藉擦拭為由，攜帶返家或其他處所」等。顯然槍彈於練習或比賽完畢後，應即送回原保管處所或經指定之靶場附近代管之警察分駐（派出）所庫儲，不得逾時或任由會員㩗出靶場，槍枝擦拭應在靶場或警察機關內實施，禁止藉擦拭為由攜帶返家或其他處所，上訴人既自承其係射擊協會之會員，對於上開規定，不得諉為不知。另內政部警政署曾就射擊協會會員可否將射擊用子彈㩗出靶場外及其是否為「槍砲彈藥刀械管制條例」所禁止等疑義，於八十二年十二月九日以八二警署保字第八三六二四號函詢問法務部，經法務部函覆意見稱：依「槍彈使用許可及管理作業規定」壹之二規定：「本作業規定所稱之槍彈，指槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所列之槍砲、彈藥及自衛槍枝管理條例所稱之槍彈」；另同作業規定參之二之（五）規定：「射擊練習領用槍彈，應由提領人㩗至靶場統一集中分發使用，練習完畢後，當日應即將槍枝及剩餘彈藥送回原保管處所或經指定靶場附近代管之警察分駐（派出）所庫儲，不得逾時或任由會員㩗出靶場」。又依「槍砲彈藥刀械管制條例」第二條規定：「槍砲、彈藥、刀械，除依法令規定配用者外，悉依本條例之規定」。故射擊協會會員持用槍彈，如有違反「槍彈使用許可及管理作業規定」，即非「依法令規定配用」，自應依上開條例規定處罰，亦有法務部八十二年十二月二十日法八二檢二六七三六號函一紙在卷足資佐證。上訴人徒憑己意，對原審採證、認事之職權行使及已明白論斷之事項，恣意爭辯，即非上訴第三審之適法理由。（二）是否傳訊證人，屬事實審法院之職權，證人黃國政已於原審上訴審經合法訊問，陳述明確，原審未再予以傳訊，按之當時有效施行之刑事訴訟法第一百九十六條，難謂違法。且證人之傳訊與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權，原審認本件事證已明，未傳訊上訴人所稱之台灣高雄地方法院檢察署檢察官及律師，亦無違法可言。上訴人執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）原判決既認定上訴人之行為成立犯罪，自係認為上開主張為無理由，其雖未於判決理由中敍明對上訴人所主張扣案之霰彈是射擊協會提供作為比賽及練習所用，屬於合法等辯解，不予採信之理由，雖稍有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨或係對事實審法院採證、認事之職權行使，專憑己見，任意指摘；或為單純之事實上爭執，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題爭辯，並未具體指摘原判決採證、認事及所為論斷有何違背法令。不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月九日
Ｋ