裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2935號刑事判決
裁判日期：民國106年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2935號上訴人即被告 石芳州 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院106年度審訴字第564號，中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第370號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、石芳州前於民國97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度毒聲字第502號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以98年度毒聲字第264號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於戒治期間認無繼續戒治之必要，於98年11月19日戒治期滿出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官於99年7月26日以98年度戒毒偵緝字第76號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之102年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院檢察署以102年度毒偵字第571號提起公訴，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以102年度審簡字第459號判決判處有期徒刑3月確定，於102年11月20日易科罰金執行完畢。詎其於上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品案件經刑事科刑處罰後，竟仍不知戒除毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於105年12月8日下午2、3時許，在桃園市○○區○○路之高速公路下涵洞旁農田裡（起訴意旨記載：「於105年12月9日至本署觀護人室採尿時起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點」，逕予更正），施用海洛因1次。嗣經觀護人採尿送驗，結果呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
二、案經桃園地檢署觀護人室簽請該署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告石芳州（下稱被告）對證據能力均表示無意見，未爭執證據能力（見本院卷第54頁反面至第55頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，且有桃園
地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷為憑（見偵卷第3、4頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。被告嗣於本院審理時更易改稱：伊未施用海洛因，也不知伊尿液為何有嗎啡反應，伊在第一審承認是因伊選任之辯護人叫伊承認云云，尚不足採。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條
、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定，則其再犯本案施用毒品犯行，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其持有海洛因進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經士林地院以102年度審簡字第459號判處有期徒刑3月確定，於102年11月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡原審辯護人雖辯護略以：被告坦承犯行，犯罪動機純粹為逃
避現實，手段平和且非以侵害他人法益為目的，教育程度不高，家庭經濟狀況貧困，情狀顯可憫恕，處以法定最低刑度仍失之過苛，實屬情輕法重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告前有施用毒品之前科紀錄，已如前述，當知毒品對於施用者之自身健康、家庭生活將造成非常不利之影響，其不知戒除毒品再犯本案，尚難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，並無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，難認有刑法第59條規定酌減其刑之適用。
四、維持原判決之理由原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、，刑法第11條前段、第47條第1項，等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶未戒除施用毒品，足徵其沾染毒癮頗深；考量被告犯罪動機、目的，其手段僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重之刑期，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加將來再社會化之困難；兼衡其犯後坦承犯行，國小畢業之智識程度，打零工維生之家庭經濟及生活狀況，與前次判刑執行完畢後再犯之期間長短等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當。被告上訴意旨否認犯罪，略以伊會承認犯罪，係原審辯護人叫伊承認的，如仍成立犯罪，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年12月12日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡儒萍中華民國106年12月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。