臺灣基隆地方法院104年度訴字第453號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第453號刑事判決

裁判日期：民國106年04月18日

裁判案由：違反森林法

臺灣基隆地方法院刑事判決104年度訴字第453號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告薛朝富選任辯護人林俊峰律師
徐豪鍵律師上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第729號）及移送併辦（104年度偵字第3224號），本院判決如下：
主文薛朝富犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪，處有期徒刑捌月。又犯森林法第五十一條第三項、第一項之擅自占用保安林罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年貳月。
附圖所示A1、A2、A3、A5部分土地上之工作物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。未據扣案之犯罪所得新臺幣陸萬肆仟捌佰貳拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、犯罪事實：㈠緣基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、
511-100、511-8地號（其中511-81、511-85、511-90地號係分割自511-13地號，511-96地號係分割自511-85地號，511-100地號係分割自511-90地號，511-13係分割自511地號，51
1地號於重測前係編定為同地段28地號）等土地，於民國54年11月22日即登記為國有林地，復經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告，公告為山坡地，管理機關分別為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）及財政部國有財產署（下稱國有財產署）。而其中511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地，嗣經行政院農業委員會於96年7月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林。
㈡薛朝富於91年至104年間擔任基隆市信義區東信里之里長，
且於91年至遷入基隆市○○區○○路○○○巷○號、2之1號、2之2號（原門牌號碼為基隆市○○區○○路○○○巷○○○號、234之7號、234之8號）前，均住居於前開地號土地旁之基隆市○○區○○○街○○號1樓，其知悉其僅承租基隆市○○區○○段○○○○○○○號之土地，且基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-100地號之土地為「林地」及「山坡地」，非經管理機關同意不得擅自占用，亦非不能知悉，竟意圖為自己不法之利益，基於前開土地縱係為林地或山坡地，亦欲以占用之間接故意，未經國有財產署及林務局之同意，即擅自於99年5月27日至99年9月28日間之某期間內，將原坐落於前開511-85、511-96地號等土地上之上開建物（面積為
131平方公尺），陸續僱請不知情之工人整修擴建為一層樓磚造建物，並在屋前舖設水泥地面，占用基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-100等地號合計面積為184.35平方公尺之土地（占用位置如附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分），然尚未致生水土流失之結果。
㈢另薛朝富因申請解除保安林編定，而於101年8月14日林務局
羅東林區管理處等機關會勘時，知悉基隆市○○區○○段○○○○○○○號土地為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林；且同地段511-8、511-81、511-100地號之土地為國有林地，非經管理機關同意不得擅自占用，竟意圖為自己不法之利益，基於前開511-8、511-81、511-100地號之土地縱為國有林地，亦欲以占用之間接故意，及基於占用前開511-90地號土地之犯意，於103年9、10月間，在前開建物東側鋪設水泥地面，並放置油桶、水桶等物品，占用基隆市○○區○○段511-8、511-81、511-90、511-100地號合計面積為174.24平方公尺之土地（占用位置如附圖所示B1、B2、B3、B4部分），然尚未致生水土流失之結果。
二、查獲經過：103年11月26日上午9時44分許，國有財產署北區分署基隆辦事處人員至現場巡視後發現基隆市○○區○○段0000000地號之土地有遭占用之情形，而函請警方偵辦；及警方會同林務局羅東林區管理處人員至現場查察，發現同地段511-81、511-85、511-90、511-8地號土地有遭占用之情形，嗣經函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官至現場履勘後，循線因而查悉上情。
三、起訴及併辦之經過：案經國有財產署北區分署告發由基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。嗣復由林務局羅東林區管理處向基隆市警察局第四分局提出告發後，由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院併案審理。
理由
壹、程序方面（有關證據能力之說明）：
一、供述證據部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人 洪賜耀 於警詢、檢察事務官詢問時之供述（見104年度交查字第157號卷第66頁、第74頁至第75頁，104年度偵字第3224號卷第11頁至第13頁）、證人洪賜耀所套繪之74年、95年、98年、99年、102年之航空照片（本院卷㈠第112頁、本院卷㈡第31頁至第32頁、104年度交查字第157號卷第82頁至第83頁、第127頁），均為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且辯護人爭執該等證據之證據能力，該等證據復查無同法第159條之1至之5等傳聞例外之情形，自無證據能力。
㈡次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。而查，辯護人雖於本院審理時爭執林務局農林航空測量所於105年9月5日以農測調字第1059100916號函暨所附附件之「判釋說明」無證據能力云云（見本院卷㈢第18頁）。然林務局農林航空測量所之前開說明，係經本院囑託所為鑑定結果之書面報告（見本院卷㈡第50頁至第55頁），性質上即屬上開「法律規定」得為證據者，即有證據能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事
訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查被告薛朝富及其辯護人就本判決其餘所引用之各項供述證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用（本院卷㈠第28頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未就該等證據之證據能力聲明異議；本院審酌本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，自有證據能力。
二、非供述證據部分：本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之理由：訊據被告矢口否認有何公訴及移送併辦意旨所指違反森林法及水土保持法之犯行，辯稱：基隆市○○區○○路○○○巷○號、2之1號、2之2號之房屋於68年即已存在，伊係於96年間向原屋主 劉文光 所購買，伊雖有於98年5、6月間僱工修繕，但並無於原建物上擴建，且依林務局農林航空測量所所拍攝之98年、100年之空照圖相互比對後，即可證明上開建物於修繕前後占有基地之範圍均為相同；伊雖僅承租基隆市○○區○○段○○○○○○○號之土地，然國有財產署有向伊收取同地段511-85、511-90、511-100等地號土地之土地使用費云云。
辯護人則以：㈠依行政院農業委員會96年7月17日農林務字第0000000000號公告及基隆市境內編號第2805號土砂扞止保安林明細表，似僅有基隆市○○區○○段○○○○○○號之土地屬於保安林之範圍；又行政院農業委員會之前開公告及明細表，固登載同地段511-8地號土地之內5.7311公頃之土地為保安林之範圍，惟該地號迭經分割，今面積僅存2.550947公頃，是該地號是否仍屬保安林之範圍，仍屬有疑；㈡基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-100地號土地早於70年3月20日，即經基隆市政府核定為○住○區○○○○段第511-8地號之土地，亦經國防部向基隆市政府申請變更為「機關用地」，因而前開土地是否屬於保安林之範圍，並非無疑；㈢基隆市○○區○○路○○○巷○號、2之1號、2之2號等3棟建物，於74年間即已存在，被告係於96年間向前任屋主劉文光所購買，被告並無擴建；林務局農林航空測量所雖認上開建物有擴建之情事，然該所之鑑定結果已明確表示無法以絕對計量之方式判定上開建物於98年後之擴建情形，且判讀作業仍不免涉及主觀認定及衍生之誤差；林務局農林航空測量所聲稱以「無變動之參考物」為基準進行比對，然實際上其所稱「無變動之參考物」，隨時間之演進，其所佔長、寬及面積均有不同，故不能以前開林務局農林航空測量所之鑑定結論遽認為上開建物確有擴建之情事；㈣被告固有放置水桶、油桶於基隆市○○區○○段511-81、511-90、511-100等地號之土地，惟該等土地本屬上開建物毗連圍繞之土地，於被告購入上開建物時，即包含此一部分而有相當之使用；被告在511-8、511-81、511-85、511-90、511-100等地號土地使用房屋，僅是承續其前手之占有狀態，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，追訴權時效亦應自斯時起算，而自本件檢察官偵查時起，本件已罹於追訴權時效而應為免訴之諭知；㈤被告於99年7月20日與國有財產署簽定租約之時，已回溯繳納93年9月至99年6月間基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之「占用土地使用補償金」，而此補償金之性質為按期給付使用土地之對價，故被告與國有財產署已就前開土地成立租賃關係，是被告縱有占用前開土地之情事，亦非無合法占有之權源，自無成立水土保持法第32條第4項、第1項、森林法第51條第3項、第1項等罪之餘地；㈥上開建物所在土地已無森林存在，自無森林法第51條第3項、第1項規定之適用；㈦被告係因「過失」而占用附圖B1、B2、B3、B4、C1、A1部分之土地等情，為被告辯護。經查：
㈠坐落基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96
、511-100、511-8地號之土地，於54年11月22日即登記為「林地」，其中同地段511-85、511-90地號之土地，係於99年4月1日分割自同地段511-13地號之土地；同地段511-96地號之土地，係於99年4月1日分割自511-85地號之土地；同地段511-100地號之土地，係於99年4月1日分割自511-90地號之土地；同地段511-81地號之土地，係於102年2月20日分割自同地段511-13地號之土地；同地段511-13地號之土地，係於82年2月6日分割自同地段511地號之土地，而同地段511地號之土地於67年5月1日重測前，原編定為同地段28地號之土地等事實，有基隆市信義地政事務所於106年2月20日以基信地所一字第1060001040號函送基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、511-100、511-8等地號土地之地籍整理清冊各1份及同地段511、511-13地號之人工登記簿謄本共3份在卷可佐（見本院卷㈢第44頁至第55頁），自堪信為真實。
㈡基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、51
1-100、511-8地號之土地，前經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告為山坡地。而其中511-81、511-8
5、511-90、511-8地號之土地，並經行政院農業委員會於96年7月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林；其中511-96、511-100地號土地及511-81、511-85、511-90、511-8地號土地之管理機關，分別為國有財產署及林務局等情，亦有前開地籍整理清冊、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號及行政院農業委員會96年7月7日農林務字第0961730306號公告各1份在卷可佐（見104年度交查字第157號卷第3頁、本院卷㈡第185頁至第217頁），亦堪信為真實。
㈢再基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、
511-100、511-8地號之土地，經本院依職權囑託林務局羅東林區管理處為鑑定機關進行鑑定後，其中511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地確為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林之範圍，其中511-96、511-100地號之土地復非為國有林事業區及試驗林之範圍等情，有林務局羅東林區管理處106年2月22日羅作字第1061101020號函及證人即承辦基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林編定業務之承辦人 林翔宇 供述：基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○號之土地非為試驗林之範圍等語明確（見本院卷㈢第43頁、第61頁），可信為真。
㈣辯護人雖以基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、
511-100地號之土地，早於70年3月20日，經基隆市政府核定○住○區○○○段○○○○○○號之土地，亦經國防部申請變更為機關用地，性質上均已非屬保安林之範圍云云。然按保安林無繼續存置必要時，得經中央主管機關核准，解除其一部或全部；前項保安林解除之審核基準，由中央主管機關定之；又森林法所稱主管機關，在中央為行政院農業委員會，森林法第25條、第2條分別定有明文。又保安林有下列情形之一者，得解除保安林之全部或一部：㈠森林法第8條第1項各款所列用地（即學校、醫院、公園、或其他公共設施用地所必要、國防、交通或水利用地所必要、公用事業用地所必要、國家公園、風景特定區或森林遊樂區內經核准用地所必要者）；㈡經中央目的事業主管機關核轉行政院核定之重大經建計畫用地所需者（102年1月28日修正為：經中央目的事業主管機關審查認定為推動產業或公共利益所必要之計畫用地，並經行政院同意）；㈢自然現象之地理環境變動，致保安林遭受破壞，無法恢復營林之用；㈣為配合地籍界線、天然地形、林班界等修正保安林界所必要；㈤原保安林之功能及效用，為他保安林所取代；㈥原受益或保護對象已不存在；㈦82年7月21日前，已非營林使用且無法復育造林之保安林地，保安林解除審核標準第2條定有明文。即以基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地而言，上開地號之土地自行政院農業委員會於96年7月17日核定為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林以來，均為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林之範疇，未曾檢訂，此業據證人林翔宇供述在卷（見本院卷㈢第61頁反面至第62頁），是上開地號之土地縱已無存置保安林之必要，然於中央主管機關即行政院農業委員會核准解除前，其仍屬保安林之範疇乃屬當然，殊未能因基隆市政府已將前開地號之土地核定為住宅區或機關用地而有差異。故而，辯護人之前開主張顯與上開保安林解除審核標準相悖，殊無足採信。
㈤基隆市○○區○○路○○○巷○號、2之1號、2之2號等3棟建物
於整編前之門牌號碼係為基隆市○○區○○路○○○巷○○○號、234之7號、234之8號，其中基隆市○○區○○路○號並已於96年3月23日註銷房屋稅籍，而上開建物業經被告僱工整建為一樓磚造建物，且於104年5月8日臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官履勘時，係坐落於基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、511-100等地號土地之上（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5、C1部分）；另被告於103年9、10月間在基隆市○○區○○段511-8、511-81、511-90、511-100地號之土地上鋪設有水泥地面，並放置有油桶、水桶等物品等事實，業據被告於檢察事務官詢問及本院審理時供承：上開建物係伊僱工修繕；伊另於103年10月中旬，在上開建物旁鋪設水泥，並在其上放置黑色水桶4、5個、紅色油桶10幾個，待價而沽；附圖所示C1部分原本係為露臺，伊於整修時有將露臺打掉，改為水泥地；伊有於103年9、10月間，在附圖所示B1、B2、B3、B4部分鋪設水泥等語明確（見104年度交查字第157號卷第26頁、第75頁、本院卷㈡第158頁反面至第159頁、本院卷㈢第18頁反面至第19頁），並有基隆市○○區○○路○○○巷○○○號、2號、2之2號之門牌證明書、基隆市稅務局信義分局105年5月30日基稅信貳字第1050651736號函、臺灣基隆地方法院檢察署履勘現場筆錄、基隆市信義地政事務所土地複丈成果圖、國有財產署北區基隆辦事處編號103C01617之土地勘清查表暨使用現況略圖各1份及103年11月26日土地勘查現況照片4張、檢察事務官現場履勘照片11張存卷可考（本院卷㈠第45頁至第46頁、第147頁、104年度交查字第157號卷第33頁、第40頁、第49頁、第41頁至第46頁、104年度偵字第729號卷第6頁至第7頁、第8頁至第9頁），堪可採信。
㈥又上開建物經本院依職權囑託林務局農林航空測量所為鑑定
機關進行鑑定後，確認該建物於98年5月15日至99年9月28日間確有遭人擴建之情事，且擴建之範圍已達「明顯變異」之程度等情，有林務局農林航空測量所105年9月5日農測調字第1059100916號函暨判釋說明1份在卷可佐（見本院卷㈡第50頁至第55頁），堪信為真。辯護人雖以：林務局農林航空測量所之鑑定結果已明確表示無法以絕對計量之方式判定上開建物於98年後之擴建情形，且判讀作業仍不免涉及主觀認定及衍生之誤差；林務局農林航空測量所聲稱以「無變動之參考物」為基準進行比對，然實際上其所稱「無變動之參考物」，隨時間之演進，其所佔長、寬及面積均有不同等情，主張不能以前開農林測量所之鑑定結論遽認為上開建物確有擴建之情事云云。然查，被告於99年7月20日與財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處（現已改制為國有財產署北區分署基隆辦事處）就被告承租前開511-96地號之土地簽訂租約前之99年5月27日，曾派員就上開建物所在之位置及面積進行勘查，發現上開建物占有土地之面積為511-96地號土地之64平方公尺及511-85地號土地之67平方公尺（總計面積為131平方公尺），此有基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地之土地勘清查表、使用現況圖及信義地政事務所複丈結果通知書各1份在卷可佐（見本院卷㈡第78頁、第80頁、104年度交查字第157號卷第121頁、第117頁）。而以上開建物於99年5月27日占有土地之面積，與104年5月8日臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官履勘時，囑由基隆市信義地政事務所量測上開建物占有土地之面積215.91平方公尺（即附圖所示A1、A2、A3、A4、A5、C1部分）相較，上開建物於99年5月27日以後，確有遭人擴建之情事，且其擴建面積之比例高達99年5月27日時建物之1.6倍。而此事實，亦與證人即國有財產署北區分署基隆辦事處之勘查人員 王耀進 於本院審理時證述：上開建物於103年勘查時所製作之土地使用現況略圖，與99年勘查時所製作之土地使用現況略圖相較，上開建物於103年之面積，較諸99年多了一半以上之面積等語，及證人 莊雅婷 於檢察事務官詢問、本院審理時證述：我們於103年11月26日至上開建物所在地點，發現被告有改建、增建擴大使用面積；經比對後，上開建物於99年以後是有擴建之情形等語；證人 邱美玲 於本院審理時證述：103年所製作之土地使用略圖與99年所製作不同，房子有擴建之情形等語相符（見本院卷㈡第64頁、第7頁、第16頁、104年度交查字第157號卷第8頁），亦與林務局農林航空測量所認：上開建物於98年5月15日至99年9月28日間確有遭人擴建之情事，且擴建之範圍已達「明顯變異」程度之鑑定結論，並無不符之處，辯護人以前開情詞資為抗辯，自無足採信。
㈦基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、51
1-100、511-8地號之土地，被告僅承租其中511-96地號之土地（租賃期間自98年9月1日至108年12月31日），業為被告於警詢及檢察事務官詢問時所自承（見104年度偵字第729號卷第3頁反面、104年度交查字第157號卷第26頁、第75頁），核與證人莊雅婷於檢察事務官詢問、本院審理時之證述相符（見104年度交查字第157號卷第8頁、本院卷㈡第7頁），並有基隆市○○區○○段○○○○○○○號土地之租賃契約書2份在卷可佐（見104年度交查卷第157號卷第119頁至第120頁），自堪信為真實。對此，被告雖辯稱：國有財產署曾於99年7月20日向伊收取93年9月至99年6月之「使用補償金」，伊有占用上開土地之合法權源云云。辯護人並主張：被告前開繳納之補償金，實為按期給付使用土地之對價，被告就511-
85、511-90、511-100地號之土地，已與國有財產署成立租賃關係云云。然按被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空交還前，執行機關應先依「民法不當得利」之規定，向占用人追溯收取使用補償金，國有非公用不動產被占用處理要點第6條前段定有明文。是以，所謂「使用補償金」，係被占用不動產之管理機關，基於民法不當得利之規定，向占用人收取之費用，非謂被占用不動產之管理機關一向占用人收取「使用補償金」，即謂管理機關有出租被占用不動產予占用人之意。換言之，二者就被占用地並無租賃關係存在，被告及辯護人之前開主張顯與前揭規定不合，無足採信。從而，除基隆市○○區○○段○○○○○○○號之土地外，被告係未經管理機關之同意，分別於本判決犯罪事實欄所載之時間擴建上開建物、鋪設水泥地面及放置油桶、水桶等物品，而占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地，已臻明確。
㈧又附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土
地，經被告以前開方式違法占用後，並未發生水土流失之事實，此有基隆市政府104年5月12日基府產工貳字第1040217850號函及基隆市政府水土保持服務團違規案件輔導紀錄表各1份在卷可佐（見104年度交查字第157號卷第56頁至第57頁），堪予採信。
㈨辯護人主張：上開建物係於74年間即已存在，被告係於96年
間向劉文光購得上開建物及其坐落之土地，其中511-90、511-100地號之土地復係為上開建物毗連圍繞之土地，於被告購入上開建物時，即包含此一部分而有相當之使用，則被告在511-8、511-81、511-85、511-90、511-100等地號土地使用房屋，僅是承續其前手之占有狀態，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，追訴權時效亦應自斯時起算，而自本件檢察官偵查時起，本件已罹於追訴權時效而應為免訴之諭知云云。惟查：
1.在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區未經同意擅自占用者，水土保持法第32條第1項定有處罰之明文。
而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如在公、私有山坡地或國、公有林區擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源而可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之「繼續墾殖行為」，仍應受上該條例規定之拘束。同理，森林法第51條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，亦均具有竊佔性質，亦均為刑法第320條第2項之特別規定，自應相同解釋，行為人在竊佔後之「繼續墾殖行為」，亦應受上開森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。又刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪。但違反水土保持法第32條第1項規定，如其占有公有山坡地或國有林區「墾殖之行為繼續實行之中」，則屬行為繼續而非狀態繼續（最高法院99年度台上字第6429號、84年度台上第5764號等判決意旨參照）。申言之，雖然刑法竊佔行為係即成犯，但行為人竊佔公有山坡地後之繼續墾殖行為，並非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態框架中，而係不斷發生新的墾殖行為，此已屬於不法墾殖行為之持續，而非僅係不法狀態之繼續，此正係上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定所欲禁止之行為。基於同一理由，倘公有山坡地遭人占有後，行為人於原建物擴建或在遭占有之土地上為新的墾植行為，如鋪設水泥，此已非僅侷限在原有竊佔行為之舊狀態或範圍中，而係已發生另一個新的占用行為，亦應受上開水土保持法、森林法或山坡地保育利用條例相關規定之拘束。又刑法竊佔罪雖係即成犯，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於狀態之繼續，不予論罪，然此所指者乃該次竊佔之行為人，倘該行為人將所竊佔之不動產交予第三人使用，倘該第三人在主觀上有「為自己不法所有利益之意圖」，客觀上有「對該不動產實際重為支配占有管領」之「竊佔」行為，則該第三人自應就其對該不動產實際重為支配占有之時起，另負其竊佔罪責，而要無繼受前手違法竊佔狀態，不另論罪之理。蓋刑法所採者乃行為人責任，行為人是否應負刑事責任，應由行為人各自之行為判斷，絕無繼受他人違法狀態之理。
2.上開建物雖分別於60年、66年、73年間即已存在，然被告係未經相關管理機關之同意，於99年5月27日至同年99年9月28日間，僱工擴建上開建物及在上開建物前方鋪設水泥，占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之土地，並於103年9、10月間，在附圖所示B1、B2、B3、B4部分之土地鋪設水泥及放置水桶等物品，業如前認定，是被告縱係於96年間向劉文光購買上開建物，惟據前開之說明，客觀上被告對於附圖所示A1、A2、A3、A5、C1及B1、B2、B3、B4部分之土地，於前開時間，係分別有實際重為支配占有管領之竊佔行為存在，被告此之竊佔行為自各該時間起算，至本件檢察官起訴時之104年8月19日（見本院卷㈠第1頁）止，自尚未罹於追訴權之時效。從而，辯護人主張被告係繼受前手劉文光竊佔之違法狀態，被告對於附圖所示A1、A2、A3、A5、C1及B1、B2、B3、B4部分之土地，並未為另一個新的竊佔行為云云，顯對法律之規定有誤解，委無足採。
㈩按森林法第51條第1項於87年5月27日修正前原規定：「於他
人森林內，擅自墾植或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，修正後則規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」（即現行條文）。亦即87年5月7日修正前森林法第51條第1項或第2項之處罰，以在他人之森林內，或他人之保安林內擅自墾植或設置工作物為要件，所稱「森林內」、「保安林內」，係指在森林之內或保安林之內，亦即土地上已有森林或保安林存在而言，故地目雖為森林用地或保安林地，如實際上尚無森林或保安林存在，仍無該修正前森林法第51條第1項或第2項規定之適用，尚難論以該條項之罪。然此與修正後森林法第51條第1項已擴及在他人「林地內」擅自墾殖或占用，亦加處罰不同，是如於他人林地內或保安林內擅自占用，雖實際上無森林或保安林存在，仍應以現行森林法第51條第1項或第3項之規定加以處罰（最高法院93年度台上字第1180號判決參照）。次按「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」、「第一項未遂犯罰之」，復為水土保持法第32條第4項、第1項所明定。又水土保持法所謂之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：1.標高在100公尺以上者。2.標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者而言，水土保持法第3條第3款復有明文。而在公、私有山坡地或國、公有林區擅自占用，當然含有竊佔之性質，已如前述。又刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，直接故意，固須犯人對於構成犯罪之事實，具備明知及有意使其發生之兩個要件，但間接故意，祇須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意，即克成立（最高法院22年上字第4229號判例、96年度台上字第6117號判決參照）。故行為人主觀上如對於他人土地為「林地」、「保安林」、「山坡地」有所認識，意圖為自己或第三人不法之利益，而為占用，無論其係基於直接故意或間接故意，均應依森林法第51條第3項、第1項或水土保持法第32條第4項、第1項之規定加以處罰。經查：
1.基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-90、511-96、511-100、511-8地號之土地，於54年11月22日即登記為「林地」，並經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第12314號公告，公告為「山坡地」。而其中511-81、511-85、511-90、511-8地號之土地，復經行政院農業委員會於96年7月17日以農林務字第0961730306號公告為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林，業如前述。而依林務局農林航空測量所所拍攝之航空照片以觀，上開建物所在基地旁，於98年5月15日、99年9月28日、100年7月29日、102年9月5日、103年8月24日、104年7月31日，均有大片之林木覆蓋，此有林務局農林航空測量所鑑定說明所引用之航空照片6張在卷可佐（見本院卷㈡第54頁至第55頁）。此外，上開建物之前方為一水泥斜坡地面，該建物之左方有一水泥地面通往鄰近之建物，整體而言，係屬一坡地之地形，復經本院至現場勘驗屬實（見本院卷㈠第202頁至第209頁）。且被告供稱：其係於91年至104年間，擔任上開建物所在地點即基隆市信義區東信里之里長，於上開建物修繕完畢、遷入前，均住居於鄰近之基隆市○○區○○○街○○號1樓等語（見本院卷㈢第67頁反面），則被告於擴建上開建物及鋪設水泥，占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B4之際，對於附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B4部分之土地係為「林地」或「山坡地」一事，自非不能預見。被告知悉於此，竟仍僱工擴建上開建物及鋪設水泥，占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B4部分之土地，其主觀上即具有其所占用者縱為「林地」或「山坡地」，亦欲予以占用之間接故意，實甚明確。
2.基隆市○○區○○段○○○○○○○號土地為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林之範圍，復如前述。被告曾於101年6月14日就該地號土地，向主關機關申請解除保安林之編定，嗣林務局乃依被告之申請於同年8月14日至現場會勘，確定該511-90地號之土地確屬保安林之範圍，此有被告所繕具之「保安林解除申請書」及「 薛朝富君 申請解除基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○號保安林會勘紀錄」各1份在卷可佐（見本院卷㈡第87頁、104年度交查字第157號卷第95頁）。
被告既知悉前開511-90地號之土地係屬保安林之範圍，卻仍舖設水泥占用附圖所示B3部分之土地，其主觀上係具有擅自占用保安林之直接故意，亦甚明確。
3.至基隆市○○區○○段511-81、511-85、511-8、511-90地號之土地，雖均為基隆市境內編號2805號之土砂扞止保安林之範圍，然其中同地段511-85地號之土地，係於99年4月1日分割自同地段511-13地號之土地；並分割增加同地段511-96地號之土地；同地段511-81地號之土地，係於102年2月20日分割自同地段511-13地號之土地等情，亦經本院認定如上，而行政院農業委員會於96年7月17日公告時，僅於相關附表中登載511-8地號、511-13地號「以內」之土地為保安林之範圍，且該時所稱之511-8、511-13地號土地迭經分割，致一般人難以依行政院農業委員會之公告而確定保安林之範圍，而須由本院囑託林務局羅東林區管理處為鑑定機關，以地籍圖等圖說進行套繪後，始得認定（見本院卷㈢第43頁），是被告縱擴建上開建物及鋪設水泥占用附圖所示A1、A2、A3、B1、B2、C1部分之土地，然其主觀上對於所占用者為「保安林」，難認有所認識。
4.又被告所占用如附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地，或係被告本人所使用，或係供公眾所使用，業經被告供述在卷，惟無論何者，被告均係本於為自己或第三人不法利益之意圖，而為占用，殊值認定。
5.辯護人雖主張被告係因過失而占用附圖B1、B2、B3、B4、C1、A1部分之土地云云，然被告對其僅承租附圖所示A4部分即前開511-96地號之土地，知之甚明，此由被告於99年7月20日及100年10月5日，與國有財產署北區分署基隆辦事處所簽定之國有基地租賃契約之事實，即可見一斑（見104年度交查字第157號卷第119頁至第120頁）。被告既知悉於此，仍於原有建物之上，大幅度擴建，並於擴建之建物外舖設水泥，其主觀上對於其所擴建之建物及所鋪設之水泥可能超出原有承租土地之範圍非無認識，且其於101年8月14日之後，既已知悉前開511-90地號之土地為保安林地，而仍行占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分之土地，自難謂其主觀上僅為過失。
綜上所述，本案本院綜合上開事證後，認為被告擴建上開建
物及鋪設水泥，而占用附圖所示A1、A2、A3、A5、C1、B1、B2、B3、B4部分土地之犯行明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠論罪部分：
1.山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」又山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。
2.次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號及96年度台上字第1498號判決可資參照）。另按水土保持法第32條第
1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決可資參照）。
3.然按刑法學理上所稱法規競合（法條競合），係指單一行為，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋（最高法院97年度台上字第5114號判決意旨參照）。又森林法第51條第1項規定：「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，第3項規定「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質（最高法院94年度台上字第7048號判決參照），而森林法第51條第3項、第1項之罪，於加重後即重於水土保持法第32條第4項、第1項之罪，故應從較重之森林法第51條第3項、第1項以在他人保安林內擅自占用罪論處。
4.經查：⑴被告於99年5月7日至同年9月28日間之某期間內，陸續僱工
擴建上開建物及舖設水泥，占有附圖所示A1、A2、A3、A5、C1部分之土地，其中附圖所示A1至A3、C1部分之土地雖屬保安林之範圍，然被告於前開行為時，對於附圖所示A1至A3、C1部分之土地為保安林，並無認識，自應於其主觀犯意之範圍內論罪，故核被告就本判決事實欄一、犯罪事實欄㈡所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪。被告於前開期間內，陸續僱工擴建上開建物及鋪設水泥，係基於單一之犯意而持續為之，其侵害之法益同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難以強行區隔，在刑法評價上為包括之一行為，而僅論以一罪較為合理。又被告利用不知情之工人擴建上開建物，為間接正犯。
⑵被告於103年9、10月間鋪設水泥及放置油桶、水桶，而占用
附圖所示B1至B4部分之土地，而因所占用者有部分為保安林，有部分非為保安林，故被告就本判決事實欄一、犯罪事實欄㈢所為，係犯森林法第51條第3項、第1項之擅自占用他人保安林罪。
5.被告所犯未經同意擅自占用公有山坡地致水土流失未遂罪及擅自占用保安林罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈡刑之加重及減輕部分：
1.被告就本判決事實欄一、犯罪事實欄㈡所為之犯行，尚未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告就本判決事實欄一、犯罪事實欄㈢所為之犯行，係於保安林之範圍犯之，應依森林法第51條第3項之規定加重其刑。
㈢量刑部分：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擅自占用公有山坡地、保安林地，影響國家對水土保持之維護、山坡地、保安林之利用及管理，應值非難，惟尚未發生水土流失等致生危害公共安全之情事；另考量其占用之面積、僅於本案最後言詞辯論時坦承有占有附圖所示B1部分犯行之犯後態度、其於本件犯行以前，無因任何犯罪遭法院判處罪刑之前案紀錄（見卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表）等情；兼衡其自陳為國中畢業之智識程度、經濟狀況小康（見104年度偵字第729號卷第3頁之受詢問人基本資料欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣沒收部分：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故水土保持法第32條第5項及森林法第51條第6項關於沒收之規定，亦於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日起施行；其中修正後水土保持法第32條第5項，係考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的等情，遂擴大沒收之範圍，而將原條文修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；至修正後森林法第51條第6項，則係考量擅自墾殖破壞森林環境之行為，對於國土保育之影響甚鉅且難以回復，實務上常發生行為人因僥倖心理，利用租賃、借貸等方式，規避原以屬於犯罪行為人所有之物始得沒收之規定，致使難以達本法立法之目的等情，而擴大沒收之範圍，並配合森林法第52條第5項有關竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏，故買或媒介贓物罪之沒收規定，已採絕對沒收制度，為使體例規定一致，而將原條文修正為：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。
4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法、水土保持法及森林法之修正，水土保持法第32條第5項及森林法第51條第6項之規定，均係採義務沒收主義，乃刑法第38條第2項之特別規定，自應優先適用。惟因水土保持法及森林法並未就供犯罪所用之物之追徵另設規定，自應回歸適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於犯罪所得除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
7.經查：⑴附圖所示A1、A2、A3、A5部分土地上之建物，為被告犯水土
保持法第32條第4項、第1項之罪所生之工作物，爰依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收，且因未扣案，爰併依刑法第38條第4項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵被告係於99年5月27日至同年9月28日之期間內，開始占有附
圖所示A1至A3、A5部分之土地，且被告及辯護人至本案106年3月14日言詞辯論終結前，均未向本院陳報該等土地上之建物業經拆除，是以對被告最為有利之時間即99年9月28日至本案於106年3月14日言詞辯論終結為止，依行政院以82年4月23日（82）台財字第11153號函公布之「國有出租基地租金率調整方案」所指依土地申報地價年息百分之五之方式進行估算，被告因占有前開土地所取得相當租金不當得利之犯罪所得為新臺幣（下同）61,506元（計算式：【172.45平方公尺×950元（102年1月1日以前之申報地價）×5%÷12個月×（27個月＋3/30〈99年9月28日至101年12月31日〉）＝18,498.0000000元】＋【172.45平方公尺×1,100元（102年1月1日至104年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×36個月（102年1月1日至104年12月31日）＝28,454.25元】＋【172.45平方公尺×1,400元（105年1月1日以後之申報地價）×5%÷12個月×（14個月〈105年1月1日至106年2月28日〉＋14/30〈106年3月1日至106年3月14日〉）＝14,552.897元】＝61,506元），應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且因未扣案，併依同條第3項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑶被告係於103年9、10月間，占有附圖所示B1至B4部分之土地
，然嗣後被告提出現場照片主張其已於103年12月間將水泥移除（見104年度偵字第3224號卷第21頁至第22頁）。從而，本件如以對於被告最為有利之103年11月1日起至同年11月30日之期間，估算被告占有附圖所示B1至B4部分之土地所獲取相當於租金不當得利之犯罪所得為799元（計算式：174.24平方公尺×1,100（102年1月1日至104年12月31日之申報地價）5%÷12個月×1個月（103年11月1日至103年11月30日）＝799元），應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且因未扣案，併依同條第3項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至證人邱美玲所提出現場照片，雖得證明上開土地於104年6月30日尚放置有部分之油桶及水桶，然本院審酌被告嗣後已將油桶及水桶移除，且被告因放置油桶及水桶所取得使用前開土地之不法利益甚微，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
⑷被告係於99年5月27日至同年9月28日之期間內，開始占有附
圖所示C1部分之土地；103年11月26日國有財產署派員至現場勘查時，尚發現被告於該土地上所舖設之水泥，惟迄至104年5月8日檢察事務官勘驗時，該土地上之水泥業經拆除等情，有103年11月26日國有財產署派員至現場勘查時之照片及檢察事務官至現場履勘時之照片各1張在卷可佐（見104年度偵字第729號卷第8頁、104年度交查字第157號卷第45頁）。由上可知，被告顯係於103年11月26日至104年5月8日之期間內，將該土地上之水泥拆除，是如以被告有利之時間即99年9月28日至103年11月26日之期間，估算被告因此取得相當於租金之不當得利數額為2,524元（計算式：【11.90平方公尺×950元（102年1月1日以前之申報地價）×5%÷12個月×（27個月＋3/30〈99年9月28日至101年12月31日〉）＝1,27
6.5229元】＋【11.90平方公尺×1,100元（102年1月1日至104年12月31日之申報地價）×5%÷12個月×（22個月〈102年1月1日至103年10月31日〉＋26/30〈103年11月1日至103年11月26日〉）＝1,247.2043元】＝2,524元）。又附圖所示C1部分土地上之水泥既已拆除，如仍予宣告沒收，並無實益，本院認其已不具有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
⑸被告於本案所取得相當於租金之不當得利，總計為64,829元（計算式：61,506元＋799元＋2,524元＝64,829元）。
⑹附圖所示B1至B4部分土地上所舖設之水泥及置放其上之水桶
、油桶等物品，雖係被告犯森林法第51條第3項、第1項之罪，所生之物，然於本院105年8月17日至現場勘驗時，既已拆除及移除，如再予宣告沒收，並無實益，應認該等物品係欠缺刑法上之重要性，而不予宣告沒收。
三、至證人林務局羅東林區管理處承辦人洪賜耀雖於警詢時稱：林務局103年3月間查獲被告在基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號舖設水泥及放置油桶等語，然此之事實，辯護人主張被告已於林務局羅東林區管理處於103年4月4日發函通知後，將水泥及油桶移除，並提出相關照片為證（見104年度交查字第157號卷第111頁至第112頁），而被告復自承其於103年9、10月間在附圖所示B1至B4部分之土地舖設水泥及放置油桶、水桶等物品等語，足認後者係被告回復前開土地之原狀後，另行起意之竊佔行為，二者並非同一案件，尚非為本案起訴效力所及，本院自無從逕予審理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項、森林法第51條第3項、第1項、第6項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官高永棟到庭執行職務中華民國106年4月18日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官周裕暐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月18日
書記官蔡愷凌附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。