裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1914號刑事判決
裁判日期：民國93年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一九一四號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度訴字第五二五號，中華民國九十三年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度毒偵字第六六一號及移送併辦：九十二年度毒偵字第六六三號），提起上訴暨移送併辦（九十三年度毒偵字第六０三號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十年間，因偽造文書案件，經台灣新竹地方法院於九十二年三月二十四日以九十一年度易字第四○○號判處有期徒刑三月，並於九十二年四月二十一日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於九十年間因施用毒品案件，經台灣新竹地方法院以九十年度毒聲字第一五一六號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年十月二十四日，以九十年度毒偵字第一六○九號、九十年度毒偵緝字第一六四號不起訴處分確定。甲○○復於九十一年間施用毒品案件，經台灣新竹地方法院以九十一年度毒聲字第一○二二號裁定觀察勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月二十七日，以九十一年度毒偵字第一三七○號不起訴處分確定。
三、甲○○仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年五月三十日凌晨二時許起至九十三年三月九日止，在其位於新竹縣竹北市○○街○○巷○○弄○○號住處、新竹縣竹北市○○○街三三六之一號租屋處等地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後點火燃燒吸食煙霧之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十二年五月二十七日起至九十三年二月中旬止，在其位於新竹縣竹北市○○街○○巷○○弄○○號住處、新竹縣竹北市○○○街三三六之一號租屋處、新竹縣竹北市竹北保齡球館附近之友人住處等地，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內加熱吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。為警先後於①九十二年五月三十一日零時許，在新竹市○○路○段○○○號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重一點六二公克、包裝重零點二四公克）、在場人 林勤益 所有之分裝匙一支；②九十三年三月十日下午五時三十分，在新竹縣竹北市○○○街三三六之一號查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重零點八九公克、包裝重零點二一公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重零點七公克）。
四、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對於事實欄所載時地連續施用第一級毒品海洛因、連續施用第二級毒品安非他命等犯行，於原審、本院之準備程序、審判程序中均坦承不諱，而被告於九十二年五月三十一日為警查獲所採集之尿液，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，此有真實姓名代號對照表及國防部憲兵司令部刑事鑑識中心於九十二年八月二十八日出具之（９２）宇鑑字第一一九四九號鑑驗通知書在卷可稽（見毒偵字第六六一號偵查卷第三十四頁、第三十八頁）；而被告於九十三年三月十日為警查獲所採集之尿液，經送新竹市衛生局檢驗結果，亦呈海洛因經人體代謝後之嗎啡陽性反應，此有新竹市衛生局於九十三年三月十二日出具之衛檢字第二七二二號不法藥物尿液初步篩檢報告書在卷可稽（見原審卷）。又被告為警二次查獲所查扣之白粉二包，經送法務部調查局檢驗結果，均認係第一級毒品海洛因，其中一包淨重一點六二公克、包裝重零點二四公克，另一包淨重零點八九公克、包裝重零點二一公克等事實，有法務部調查局出具之調科壹字第一○○○○一八
六八、000000000號鑑定通知書（見毒偵字第六六一號偵查卷第三十二頁、本院卷）在卷足憑。此外，復有在場人林勤益所有之分裝匙一支、第二級毒品安非他命一包（毛重零點七公克）扣案可證，是認被告上開自白內容應與事實相符，堪認為真實。查被告曾於九十年間因施用毒品案件，經原審法院以九十年度毒聲字第一五一六號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十年十月二十四日，以九十年度毒偵字第一六○九號、九十年度毒偵緝字第一六四號不起訴處分確定；甲○○復於九十一年間施用毒品案件，經原審法院以九十一年度毒聲字第一○二二號裁定觀察勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月二十七日，以九十一年度毒偵字第一三七○號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署九十年度毒偵字第一六○九號、九十年度毒偵緝字第一六四號不起訴處分書及九十一年度毒偵字第一三七○號不起訴處分書附卷可按。綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪予認定，自應依法予以論科。
二、查被告最後施用第一級毒品、第二級毒品之時間，均在修正之毒品危害防制條例九十三年一月九日施行以後，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其分別持有第
一、二級毒品海洛因、安非他命之低度行為，各為其施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告先後分別多次施用第一級毒品以及多次施用第二級毒品，均時間緊接，所犯之罪名及基本犯罪構成要件各相同，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，分別論以連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。公訴意旨雖僅就被告於九十二年五月三十一日凌晨二時三十分許回溯前二十六小時內某時、九十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命部分提起公訴，而被告前述未據公訴人提起公訴部分，因各與本院前開論科之施用第一、二級毒品犯行間，具有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，且經檢察官移送併辦到院，本院自應併予審酌，附此說明。而被告所犯之連續施用第一級毒品罪、連續施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。末查，被告前於九十年間，因偽造文書案件，經台灣新竹地方法院於九十二年三月二十四日以九十一年度易字第四○○號判處有期徒刑三月，並於九十二年四月二十一日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表以及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件附卷可佐，被告前受有期徒刑之執行完畢後，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。
三、原審本此見解，並適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告無視法令之禁止，前因施用毒品犯行，先後經二次觀察勒戒後，竟再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用期間長短，事後坦承犯行等一切情狀，各量處施用第一級毒品部分有期徒刑十月，第二級毒品部分有期徒刑六月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年三月。另扣案之第一級毒品海洛因二包（其中一包淨重一點六二公克、包裝重零點二四公克，另一包淨重零點八九公克、包裝重零點二一公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重零點七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。至扣案之分裝匙一支已據被告否認所有，核與在場人林勤益於偵訊中自承為其所有等語相符（見毒偵字第六六一號偵查卷第二十三頁），本案自不得宣告沒收，核其認事用法並無不當，公訴人提起上訴係因被告於九十三年三月十日為警緝獲時另查獲毒品，且在通緝期間繼續施用毒品，因而請求本院併案審理通緝期間之犯罪行為（即台灣新竹地方法院檢察署九十三年度毒偵字第六０三號），然被告係原審法院通緝，於緝獲後即移予審理，此觀判決書犯罪事實欄即明，故檢察官就此部分上訴即無理由，應駁回其上訴。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十三年九月八日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官葉金發中華民國九十三年九月八日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。