裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第637號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告謝明遠指定辯護人徐國楨律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5620號、第6000號），本院判決如下：
主文謝明遠販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第三級毒品咖啡包貳拾柒包，沒收之。
事實
一、謝明遠明知內含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分之咖啡包，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國107年5月12日，在新竹市○○路○○號京晉洗車場內，以每包新臺幣（下同）250元之價格，販賣內含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分之咖啡包30包予 張嘉軒 ，並同意張嘉軒轉售後，再給付購毒價金7,500元。嗣因張嘉軒販賣上開第三級毒品咖啡包為警查獲（由檢察官另行起訴，現由本院另案審理中），並於107年5月25日下午1時30分許，在上址洗車場，扣得內含「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分之咖啡包27包，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告謝明遠及其辯護人於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢、偵訊時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由上揭事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（見107年度偵字第5620號卷【下稱偵卷】第6頁至第9頁、第52頁至第53頁、本院卷第13頁至第15頁、第28頁至第33頁），核與證人張嘉軒於警詢及偵訊時之證述大致相符（見107年度他字第1682號卷【下稱他卷】第27頁至第30頁、第38頁至第44頁、第46頁至第47頁），並有偵查報告、譯文、本院107年聲搜字176號搜索票、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通訊軟體對話紀錄翻拍照片29張、現場及扣案物品照片27張在卷可憑（見他卷第3頁至第4頁、第10頁至第19頁、偵卷第15頁、第17頁至第19頁、第29頁至第34頁）。
又扣案疑似第三級毒品之咖啡包27包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，其鑑驗結果為：以氣相層析/質譜分析法及核磁共振分析法，隨機抽取編號6鑑定，檢出微量第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」成分等情，有內政部警政署刑事警察局107年7月2日刑鑑字0000000000號鑑定書1份附卷足稽（見偵卷第57頁）。再被告於本院審理時自承：成本是1包150元，賣出1包250元等語（見本院卷第13頁），堪認被告販賣毒品，主觀上具有營利之意圖一節，應可認定。綜上，足認被告前開自白確與事實相符，是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）減輕事由：
1.毒品危害防制條例第17條之減刑事由：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院
100年度台上字第3692號、99年度台上字第4291號判決意旨參照）。查被告就上開販賣第三級毒品之犯行，於偵查暨本院審理時均自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，依法減輕其刑。
2.刑法第59條之酌減事由：按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按，販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟被告經認定販賣第三級毒品次數為1次，對象為1人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告已對自己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒品犯行，遞減輕其刑。
3.雖辯護人為被告利益辯護稱：被告已提供毒品來源予警方，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等語。惟按，毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。查被告雖於警詢時供稱：我毒品來源係 馮相福 等語，惟經檢警著手進行偵辦蒐證，業經檢察官為不起訴處分等情，有臺灣新竹地方檢察署檢察官107年度偵字第7409號不起訴處分書1份在卷可查（見本院卷第40頁），足見本案尚無供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，是辯護人為被告利益所辯尚不足採。
（三）爰審酌被告正值青壯，本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，意圖營利而販賣毒品，所為販賣毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告前有洗車場、服務業、小吃店、工地之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為國中肄業等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上等行為，分別定其處罰。鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89號、第727號、第728號判決意旨參照）。查扣案之第三級毒品咖啡包27包確屬違禁物，依前開說明，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官賴佳琪到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事第六庭審判長法官馮俊郎
法官王榮賓法官王子謙如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國107年11月27日
書記官廖宜君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。