裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第696號民事判決
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第696號
上訴人 吳林月英 訴訟代理人 吳秀菊 律師
吳裕昌 被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年 訴訟代理人 黃建霖 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對中華民國100年5月20日臺灣臺北地方法院100年度訴字第577號第一審判決提起上訴，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠訴外人 林炳鎮 於民國86年10月9日向被上訴人借款新臺幣（
下同）150萬元，並於86年10月2日設定最高限額300萬元抵押權（下稱系爭抵押權）為擔保；復於94年3月3日向被上訴人借款120萬元，再於95年1月26日借款109萬9,897元（下稱系爭債權），並清償上開120萬元借款完畢。
㈡惟林炳鎮另積欠上訴人債務，業經上訴人於92年1月27日聲
請假扣押林炳鎮所有臺北縣新店市（改制後為新北市新店區、下同）三民路75巷1弄13號房屋及其基地（下稱系爭房地），且被上訴人已於94年11月間知悉系爭房地遭上訴人查封，則依強制執行法第51條第2項、民法第881條之12第1項第6款規定，被上訴人於95年1月26日對林炳鎮之109萬9,897元債權，對上訴人不生效力，亦非最高限額抵押權擔保範圍。㈢上訴人嗣於98年3月間向臺灣苗栗地方法院聲請對林炳鎮之
財產強制執行，復經該院囑託臺灣臺北地方法院民事執行處執行（98年司執助字第2567號損害賠償事件，下稱執行法院、系爭執行事件），惟被上訴人卻向執行法院陳報就系爭109萬9,897元債權之未償本金、利息與違約金合計87萬8,451元，並由被上訴人優先足額受償總計156萬1,649元，致使上訴人僅分得916萬9,108元，不足2,564萬2,803元。則被上訴人就不應優先受償之系爭債權卻受償87萬8,451元，致使上訴人受有損害，即屬不當得利，且係違反強制執行法第51條第2項之保護他人法律，而侵害上訴人之債權。爰依民法第179條、第184條第2項規定，求為判命被上訴人應給付上訴人87萬8,451元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人87萬8,451元，及自100年2月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠林炳鎮於86年9月25日向被上訴人辦理「 活泉 計畫智慧型房
屋貸款」（下稱系爭契約），被上訴人給予林炳鎮二個授信額度，甲項：非循環額度150萬元整，倘有已清償本金部分自動移供乙項額度使用；乙項：循環額度最高100萬元整，另加計甲項已清償本金部分，契約期間自86年10月9日起至106年10月9日止，並由林炳鎮提供系爭房地為擔保而設定最高限額抵押權。故系爭抵押權在上訴人聲請強制執行前即已為設定，且被上訴人不知林炳鎮與上訴人間之債權債務關係，自未違反強制執行法第51條第2項規定。
㈡林炳鎮嗣先於86年10月9日向被上訴人聲請甲項額度動用借
款150萬元，並陸續攤還本息至92年1月9日止，林炳鎮尚餘甲項借款額度87萬1,641元。林炳鎮復自92年2月18日起陸續動用乙項額度借款並清償，嗣於94年3月4日再提款120萬元。而被上訴人就乙項額度借款進行年度管理時，通知林炳鎮應於94年10月26日前將帳戶餘額轉為正數，方得繼續使用帳戶內循環額度，林炳鎮始告知因其與上訴人間之損害賠償訴訟，無法於屆期前將帳戶餘額歸為正數。而至94年10月26日止，林炳鎮就乙項額度已動用之本金授信餘額為109萬9,879元（包括乙項100萬元及甲項已清償本金移供乙項額度使用9萬9,879元）。被上訴人因此對林炳鎮進行徵信，於94年11月14日調閱系爭房地登記謄本，始知上訴人業於92年1月27日查封系爭房地。
㈢而林炳鎮再於94年12月15日向被上訴人申請延期攤還所欠本
金餘額，而被上訴人因考量雙方往來向屬正常，為避免影響償債能力，遂於95年1月26日與林炳鎮另簽訂借據及購屋貸款借據條款變更約定書，延長清償債務期間至102年1月26日，並將原「循環額度—短期擔保放款」已動用借款餘額109萬9,879元，變更科目為「非循環額度—中期擔保放款」109萬9,879元，使林炳鎮不得再為循環動支，即如同一般擔保借款，以避免擴大債務範圍。是95年1月26日之借據與購屋貸款借據條款變更約定書為86年間原「活泉計畫智慧型房屋貸款」之附約而屬於同一債權，故原借款債權並未因清償而消滅。
㈣又林炳鎮僅繳納本息至97年8月9日止，經催告仍未履行，依
約即視為到期，合計積欠137萬352元，故被上訴人於98年6月22日行使抵押權就系爭強制執行事件聲明參與分配，並於99年7月9日受領分配完畢，自屬有法律上之原因。另上訴人既於98年6月5日向執行法院具狀撤回假扣押執行，則其假扣押之效力即已消滅，而與強制執行法第51條第2項規定無涉。被上訴人並無不當得利、亦無侵權行為等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人林炳鎮於86年9月25日向被上訴人辦理系 爭活泉 貸款
，被上訴人給予林炳鎮二個授信額度，甲項：非循環額度150萬元，倘有已清償本金部分自動移供乙項額度使用；乙項：循環額度最高100萬元，另加計甲項已清償本金部分，但每屆一年，被上訴人得以書面通知調整本項額度及適用利率，該通知書屬借款契約之一部分，契約期間自86年10月9日起至106年10月9日止，並由林炳鎮提供系爭房地於86年10月2日為被上訴人設定本金最高限額300萬元抵押權，存續期限自86年10月2日至126年10月1日。
㈡林炳鎮另積欠上訴人債務，上訴人執原法院92年度裁全字第
84號假扣押裁定對林炳鎮所有之財產聲請假扣押，經執行法院對系爭房地實施假扣押（92年度執全字第237號），並經新北市新店地政事務所於92年1月27日就系爭房地辦理查封登記。又上訴人於98年6月5日撤回前開假扣押之執行，執行法院因有併案債權人而不啟封。
㈢上訴人執原法院93年度重家訴字第17號確定判決，聲請對林
炳鎮所有之財產強制執行，經執行法院執行拍賣林炳鎮所有系爭房地（98年度司執助字第2567號）。被上訴人於98年6月23日聲請參與分配，於98年9月17日取得原法院97年度審司拍字第205號准予拍賣系爭房地之確定裁定，並於98年10月5日據以聲請就系爭房地強制執行，經原法院98年度司執字第89918號受理，並併入前開執行程序。而系爭房地強制執行所得之金額為1,164萬元，扣除土地增值稅後尚餘1,073萬8,975元，由上訴人與被上訴人分配剩餘款項，並由第一順位抵押權人即被上訴人優先足額受償156萬1,649元，其中甲項借款債權本金60萬8,035元、利息5萬4,918元、違約金9,282元；乙項借款債權本金76萬2,317元、97年8月26日至99年3月5日之利息9萬9,420元與違約金1萬6,714元，上訴人僅分得916萬9,108元，不足2,564萬2,803元。
四、兩造爭執要點為：被上訴人於95年1月26日對訴外人林炳鎮之109萬9,897元債權，是否為系爭最高限額抵押權之效力所及？上訴人依民法第179條、第184條第2項規定請求被上訴人給付87萬8,451元有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠訴外人林炳鎮與被上訴人締約借款之經過：
⒈按訴外人林炳鎮於86年9月25日與被上訴人訂立「活泉計畫
智慧型房屋貸款」借款契約，約定授信額度分為甲項：非循環額度150萬元，倘有已清償本金部分自動移供乙項額度使用；乙項：循環額度最高100萬元，另加計甲項已清償本金部分，契約期間自86年10月9日起至106年10月9日止，並由林炳鎮提供系爭房地於86年10月2日為被上訴人設定本金最高限額300萬元抵押權，存續期限自86年10月2日至126年10月1日，並約定該抵押物之擔保範圍，包括林炳鎮對被上訴人現在及將來所負在抵押權設定契約書所定債權本金最高限額內之借款、票據、墊款、保證、損害賠償及其他一切債務暨其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之清償，有土地登記申請書、系爭契約、撥款申請書兼借款憑證、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物所有權狀影本可證（見原審卷第36至41、51至60頁）。
⒉次按「活泉計畫智慧型房屋貸款」借款契約第1條、第18條
第1項約定，所謂乙項借款，係指林炳鎮得持金融卡向被上訴人或非被上訴人之自動提款機取款，或臨櫃取款等方式，在100萬元額度內向被上訴人借款；若林炳鎮之活期儲蓄存款帳戶內存款不足時，則由被上訴人就其存款不足金額由電腦自動辦理撥貸。又林炳鎮動支乙項貸款本金時，以電腦自動辦理撥款之記錄為借款本金之紀錄，無須另行向被上訴人簽署借據，有契約影本可證（見原審卷第52、53頁）。⒊經查林炳鎮先於86年10月9日動用甲項額度借款150萬元，並
陸續攤還本息至92年1月9日止，已清償本金62萬8,359元，尚餘87萬1,641元未清償（1,500,000-871,641＝628,359）。因此自92年1月9日起，林炳鎮依約可動用之乙項循環額度為162萬8,359元（1,000,000+628,359＝1,628,359）。而林炳鎮復於92年2月18日動用乙項額度，於其個人活期儲蓄存款帳號內提款102萬元，並於93年2月19日存入110萬元；復於93年2月21日提款110萬元，於94年3月3日存入120萬元，則上開借款債務均已清償完畢。惟林炳鎮於94年3月4日再提款120萬元，而截至94年10月26日止，林炳鎮當時已動用乙項額度本金授信餘額為109萬9,879元（包括乙項100萬元及甲項已清償本金移供乙項額度使用9萬9,879元），有存提明細、放款攤還及收息紀錄查詢單影本可稽（見原審卷第83至85頁、本院卷第109頁反面），並為兩造所不爭執。
㈡被上訴人於95年1月26日對訴外人林炳鎮之系爭109萬9,897
元債權，與被上訴人於94年3月4日對林炳鎮之120萬元借款債權是否同一？⒈按債之內容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者；亦得
為債之更改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之意思及變更之經濟的意義定之。倘於債之內容之給付發生重要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之要素有變更，即應認為債之更改（最高法院86年度台上字第2753號判決意旨參照）。次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，民法第320條定有明文。若當事人未有約定，則依上開規定，即應視為新債清償。
⒉經查林炳鎮於94年3月4日就乙項借款額度內再提款120萬元
，且截至94年10月26日止，林炳鎮已動用乙項額度本金授信餘額為109萬9,879元，已如前述。而林炳鎮復於94年12月15日向被上訴人申請就上開乙項借款本金109萬9,897元延期攤還，雙方並於95年1月26日另行簽訂借據及購屋貸款借據條款變更約定書（即系爭債權），於第1條約定：「借款人林炳鎮於民國86年10月9日向櫃行借到新台幣100萬元整，並以簽立另紙借據交予貴行存執在案，目前尚欠貴行本金餘額新台幣109萬9,897元整。」第2條約定：「借款人同意自95年1月26日起，將前項借據有關借款期間及（或）還本付息方式之條款變更如次：㈠借款期間延長至102年1月26日止。……」第3條約定：「借款人與連帶保證人均同意本購屋貸款借據條款變更約定書為原借據……之一部分，其效力與原借據同。」第4條約定：「本購屋貸款借據條款變更約定書未約定事項，悉依借款人、連帶保證人原簽立約定書及借款契據等所列條款辦理。」有借據及購屋貸款借據條款變更約定書影本為證（見原審卷第65至69頁）。
⒊則據此足證被上訴人同意林炳鎮就系爭借款本金109萬9,897
元債務延期清償，並於95年1月26日另行簽訂上開借據與約定書所取得系爭債權，其給付內容並未發生重要部分之變更，關於利息、遲延利息與違約金之計算方式均屬相同，僅清償期有所延長，則依一般交易慣例而解釋雙方之意思，應認為該等清償期之延長並不變更債之同一性。從而衡情應認為林炳鎮係因清償舊債務而對於被上訴人負擔新債務，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，故被上訴人於95年1月26日對林炳鎮之系爭債權，與被上訴人於94年3月4日對林炳鎮之借款債權即屬同一。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保之債權於何時確定？金額若干？⒈按系爭最高限額抵押權所擔保之債權，為300萬元內之不特
定債權，在確定前，該等受擔保之不特定債權一直保持流動性；故林炳鎮既得依約向被上訴人聲請甲項額度借款，並於乙項額度內聲請循環借款，則被上訴人對林炳鎮之該等債權即均受最高限額抵押權所擔保。惟系爭最高限額抵押權一經確定，則依民法第881條之2第1項、第881條之14規定，被上訴人基於系爭契約對林炳鎮所取得之債權，即僅限於確定時已發生且符合約定之擔保債權標準者，始為擔保效力所及；至於嗣後發生之債權，無論是否源於系爭最高限額抵押權所約定之一定擔保債權範圍，即均非擔保效力所及。從而被上訴人於95年1月26日對林炳鎮之系爭乙項額度109萬9,897元債權，是否為系爭最高限額抵押權之效力所及，即應視系爭最高抵押權於何時確定而定。
⒉而民法第881條之1至第881條之17關於最高限額抵押權之規
定，係於96年3月28日經總統公布增訂，並自公布後6個月施行；而上開規定除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之（民法物權編施行法第17條規定參照）。
則依上說明，系爭抵押權雖係於86年10月3日所設定，仍有前揭民法規定之適用。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者，因而確定（民法第881條之12第1項第6款規定參照）。
⒊經查上訴人於92年間向執行法院聲請假扣押林炳鎮之財產獲
准，並經新北市新店地政事務所於92年1月27日就系爭房地辦理查封登記；惟被上訴人從未受上訴人、執行法院或地政機關之通知，嗣於94年11月14日調閱系爭房地登記謄本始知悉上情，有新北市新店地政事務所囑託限制登記網路作業簽辦單、執行法院函文、土地登記謄本影本及電子謄本批次申請系統之系爭房地歷史調閱記錄明細可稽（見原審卷第42至
46、114至115頁、本院卷第74至77頁），並為兩造所不爭執。則依上說明，系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍應於94年11月14日確定。至於上訴人雖於98年6月5日撤回前開假扣押之執行，並經執行法院准予撤回，但因有併案債權人而不啟封；嗣系爭房地經訴外人 李美足 拍定後，執行法院始於99年3月30日通知新北市新店地政事務所塗銷查封登記，有撤回假扣押執行聲請狀影本可稽（見本院卷第167至168頁）。上訴人雖有上開撤回假扣押執行之聲請，但因併案執行不啟封，即無修正後民法第881條之12第1項第6款但書規定之適用，因此系爭最高限額抵押權所擔保債權之範圍仍應於94年11月14日確定。
⒋而林炳鎮於94年3月4日向被上訴人聲請動支乙項額度之借款
，計算至94年11月14日止，尚積欠本金109萬9,897元；又被上訴人於95年1月26日因同意延期清償，而由林炳鎮另行簽立相同金額之借據，且被上訴人之上開二項債權屬於同一債權，已如前述，因此被上訴人對訴外人林炳鎮之系爭109萬9,897元債權，既於94年11月14日前即已發生，則依上說明，即為系爭最高限額抵押權效力所及。
⒌又依系爭活泉貸款借款契約第7條及撥款申請書兼借款憑證
第2條、第3條約定（見原審卷第51至55頁），被上訴人按其銀行新臺幣放款基本利率加年利率1.5%以按月計算該項借款之利息及遲延利息，林炳鎮應依年金法按月平均攤還本息，以及逾期6個月以內，按約定利率10%、逾期超過6個月，按約定利率20%加付違約金。此外94年11月14日被上訴人就乙項借款部分之新臺幣放款基本利率為7.4%，亦有基本放款利率表可稽（見原審卷第117頁），則依約加年利率1.5%後為
8.9%。從而系爭抵押權擔保乙項借款之範圍，於94年11月14日確定本金為109萬9,897元，並按年利率8.9%計算遲延利息，以及逾期6個月以內，按年利率0.89%、逾期超過6個月，按年利率1.78%加計違約金。
⒍另系爭房地強制執行所得金額為1,164萬元，扣除土地增值
稅後尚餘1,073萬8,975元。而被上訴人即第一順位抵押權人陳報其對林炳鎮之甲項債權本金60萬8,035元、利息5萬4,918元、違約金9,282元；乙項債權即系爭債權本金76萬2,317元、97年8月26日起至99年3月5日止之利息9萬9,420元與違約金1萬6,714元，合計未逾300萬元，復受償執行費用1第條第項963元，總計受償156萬1,649元，有分配表影本可按（見原審卷第11至13頁），經核即無不合。是被上訴人所辯，即屬有據。
㈣被上訴人對林炳鎮取得系爭債權是否有礙執行效果？⒈按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他
有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第51條第2項固有明文。惟最高限額抵押物之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定（最高法院78年第17次民事庭決議意旨參照）。從而最高限額抵押權人不知第三人聲請強制執行之查封事實者，在該項抵押權存續期間屆滿前所取得之債權，在最高限額內仍為最高限額抵押權效力所及，縱有礙於執行效果，仍無上開強制執行法規定之適用，抵押權人仍得就抵押物之賣得價金優先受清償。
⒉經查上訴人雖主張：林炳鎮於94年3月4日向被上訴人動支乙
項借款120萬元，截至94年11月14日止，林炳鎮共積欠乙項借款本金109萬9,897元即系爭債權，則該債權發生於系爭房地查封之後，而有礙於上訴人執行效果；且被上訴人復於95年1月26日同意林炳鎮延期與分期清償，亦有礙於執行效果，對上訴人均不生效力云云。惟被上訴人於94年3月4日、95年1月26日對林炳鎮所取得之上開債權性質同一，且被上訴人遲至94年11月14日始知悉上訴人查封系爭房地之事實，系爭最高限額抵押權於此時始告確定，均如前述，則依上說明，被上訴人所取得對林炳鎮之系爭債權，即無強制執行法第51條第2項規定之適用，而仍為系爭最高限額抵押權效力所及。是上訴人之主張，並不可採。
㈤上訴人依民法第179條、第184條第2項規定，請求被上訴人
給付87萬8,451元有無理由？經查被上訴人於94年3月4日、95年1月26日對林炳鎮所取得之上開債權屬於同一債權，且被上訴人遲至94年11月14日始知悉上訴人查封系爭房地之事實，故系爭債權為系爭最高限額抵押權效力所及，被上訴人就系爭債權受償87萬8,451元即屬有法律上原因，亦無不法侵害上訴人之權利或利益可言。上訴人依民法第179條、第184條第2項規定，請求被上訴人給付87萬8,451元，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付87萬8,451元本息，並非正當。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不盡相同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月26日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官梁玉芬法官邱琦正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年6月26日
書記官廖艷莉