裁判字號：臺灣高等法院100年勞上易字第106號民事判決
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高等法院民事判決100年度勞上易字第106號
上訴人全久工程企業有限公司法定代理人 許福祿 訴訟代理人 陳金泉 律師
李瑞敏 律師 顏邦峻 律師被上訴人 范盛亮 訴訟代理人 唐永洪 律師
呂理胡 律師複代理人 黃照怡 上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國100年5月31日臺灣桃園地方法院99年度勞訴字第61號判決提起部分上訴，經本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項關於命上訴人給付其中新臺幣壹拾捌萬捌仟伍佰貳拾伍元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審抗辯被上訴人有故意不到工情事（見原審卷第1卷第32頁民事答辯狀㈠），嗣於本院再補陳被上訴人於民國98年8月19日未依約提供勞務後，其曾於98年9月及10月間持續以手機或電話或委請其公司工地主任 黃志騰 聯絡被上訴人提供勞務，惟被上訴人均未回應之防禦方法及聲請詢問證人黃志騰、 林俊宏 、 許春媛 （見本院卷第1卷第26頁至第27頁民事上訴理由狀及第100頁至第103頁民事聲請調查證據狀），核係對於其在原審已提出之防禦方法為補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，應予准許。又上訴人雖在原審就被上訴人計算資遣費採適用舊制即勞動基準法（下稱勞基法）規定計算不爭執（見原審卷第1卷第257頁反面之言詞辯論筆錄、第261頁民事陳報狀㈣及第263頁意願徵詢表），依民事訴訟法第280條第1項規定視為自認，惟在本院改稱應依勞工退休金條例第12條規定（見本院卷第1卷第31頁民事第二審上訴理由狀），並提出其自94年9月份起每月替被上訴人提繳退休金之名冊為證（見本院卷第1卷第62頁至第72頁），形式上堪信為真實，故依民事訴訟法第279條第3項規定，亦應許其為自認之撤銷。均合先敘明。
二、兩造之聲明及陳述如下：
（一）被上訴人主張：伊自92年12月8日起即任職上訴人公司，擔任工地建築工作，嗣雖曾於93年4月19日離職，惟於93年5月26日即再回上訴人公司任職，兩造並約定採用月薪制給付工資。詎上訴人公司工地主任黃志騰於98年8月19日下班後，以電話告知因金融風暴無工程可做，要伊暫時在家等候，伊即依其指示在家待工。嗣於99年3月18日收受上訴人信函通知伊應於5日內復職，伊旋於99年3月22日上午8時至上訴人公司欲領取工作，惟上訴人以暫無工作推拖而未分派工作予伊，並拒絕給付上開在家待工期間之工資，上訴人顯有未依兩造間勞動契約給付工作報酬之情事，伊已於99年5月間依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間勞動契約，並於99年5月19日申請勞資爭議調解未果，自得請求上訴人給付在家待工期間之工資新臺幣（下同）12萬0,960元、及資遣費28萬1,692元。又伊於任職期間均未休特別休假，故依勞基法第38條及第39條暨同法施行細則第24條第3款規定，亦得請求上訴人給付未休特別休假工資7萬0,240元。此外，上訴人於兩造間勞動契約未終止前，竟於98年11月23日擅自將伊之健保退保，致伊因而自行負擔本應由上訴人及政府負擔部分之健保費，受有損害1萬4,762元，總計48萬7,654元（被上訴人在原審逾此部分之請求，業經原審判決駁回，被上訴人就敗訴部分未據聲明不服而告確定）等語。爰求為命上訴人給付48萬7,654元及自起訴狀送達之翌日即99年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決。並陳明願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。
（二）上訴人則以：伊雖因金融風暴業務緊縮而於98年8月19日與被上訴人合意由被上訴人暫時留職停薪，惟於99年3月中旬業務恢復正常後，即已數次催請被上訴人復工，惟未獲置理，伊乃於99年3月16日再發函通知被上訴人於5日內復職，並言明如未復職伊將另聘人員取代其職務，詎被上訴人於99年3月18日收信後並未於5日內向伊報到辦理復職程序，故自99年3月23日起，兩造之勞動契約即視同被上訴人自動離職而終止，伊無須再給付被上訴人資遣費（按上訴人在原審抗辯因被上訴人繼續曠職3日以上，伊已依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約等語，業為原審所不採，上訴人於上訴後不再援用此項攻防方法）。又縱認被上訴人係依伊所請而休無薪假，惟因兩造就工資給付係約定採點工制，亦即薪資係按實際工作日數計算，而非月薪制，故並無行政院勞工委員會（下稱勞委會）97年12月22日勞動2字第0970130987號關於無薪休假期間仍應給付工資且不低於基本工資函釋（下稱系爭函釋）之適用。況上開無薪假不給工資亦為被上訴人所同意，故被上訴人不得以伊不依勞動契約給付工作報酬為由，終止兩造間之勞動契約，及請求給付資遣費。另縱認被上訴人得請求資遣費，惟被上訴人已於94年9月12日選擇使用勞退新制，故其資遣費之計算應依勞工退休金條例第12條規定，而非依勞基法第17條規定。再被上訴人關於未休特別休假工資之請求，因屬民法第126條規定之一年或不及一年之定期給付債權，故就被上訴人已罹於5年時效之未休特別休假部分工資之請求，伊自得拒絕給付；至被上訴人其餘部分未休特別休假工資之請求，因被上訴人並不能舉證證明係可歸責於伊致未能休特別休假，則被上訴人此部分之請求亦屬無據。此外，被上訴人自98年8月19日起即未提供勞務，伊係於兩造在桃園縣政府勞資爭議調解不成立後，始於99年5月21日向健保局申辦退保，並依全民健康保險法第14條規定，追溯至98年11月23日將被上訴人自伊公司退保，亦於法有據，被上訴人不得請求伊賠償等語，資為抗辯。
（三）原審判決上訴人應給付被上訴人48萬7,654元，及自99年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起部分上訴，並聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過12萬0,960元本息部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服而告確定，就上訴人上訴部分，則答辯聲明:上訴駁回。
三、經查兩造均不爭執下列事實：①被上訴人於92年12月8日起即任職上訴人公司，雖曾於93年4月19日離職，惟於93年5月26日即再回上訴人公司任職迄98年8月19日上訴人通知其在家待工止。②上訴人有於99年3月16日發函通知被上訴人應於收文後5日內復職，否則將另聘人員取代被上訴人職務，被上訴人於99年3月18日收受該信函。③上訴人將被上訴人之全民健康保險追溯自98年11月23日起退保。④上訴人於99年5月21日將被上訴人之勞保辦理退保，兩造曾於99年5月19日及同年6月1日進行勞資爭議調解但未成立調解。復有被上訴人提出之上訴人信函、調解記錄、勞工保險被保險人投保資料表、健保繳款單及全民健康保險申請表及上訴人提出之勞健保退保資料為證（見原審卷第1卷第7頁至第10頁、第20頁、第259頁至第260頁），堪認此部分事實為真實。至被上訴人主張上訴人指示其在家待工，但未依勞動契約約定及勞委會系爭函釋給付待工期間之基本工資12萬0,960元，其已於99年5月間依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，自得請求上訴人給付該工資、資遣費、未休特別休假工資及請求賠償終止契約前之健保費，是否有據，爰說明於次：
（一）被上訴人主張其已於99年5月間終止兩造間勞動契約，固據其提出調解會議記錄及勞工保險退保資料為證（見原審卷第1卷第8頁至第10頁反面）。惟為上訴人所否認，並抗辯：兩造間之勞動契約早於99年3月23日因被上訴人於99年3月18日收受上訴人通知復職信函5日後，仍未至上訴人公司報到服務而依視同自動離職而終止，故被上訴人再於99年5月間終止契約，顯非有據等語。經查：
1.按勞動契約除勞資雙方合意終止外，雇方非有法定事由不得片面終止勞動契約。本件上訴人雖抗辯其係因被上訴人於收到復職函後仍拒不復職，故視同被上訴人自動離職而終止系爭勞動契約等語，惟查上訴人於99年3月16日寄送被上訴人之復職信函（見原審卷第1卷第7頁），充其量僅能證明其有通知被上訴人於收文後5日內至公司上班，及預告如不依限復職將終止契約之事實，但並不足以證明被上訴人有與上訴人合意終止勞動契約之意思表示，或有得將被上訴人視同自動離職之依據，以及被上訴人有同意上訴人上開視同自動離職之意思表示等事實。故尚難僅據該復職函即認得視同被上訴人自動離職。又被上訴人雖不爭執有於99年3月18日收受上訴人寄送之復職函，惟陳稱：
其有於收受信函5日內之99年3月22日至上訴人公司報到，但上訴人之工地主任黃志騰並未提供其工作等語。此與證人即上訴人工地主任黃志騰在原審及本院到場證稱：被上訴人未於99年3月22日至上訴人公司報到工作，在上訴人公司工作穩定後沒有回來工作等語（見原審卷第1卷第241頁之言詞辯論筆錄及本院卷第1卷第121頁正反面之準備程序筆錄），證人即上訴人公司勞工林俊宏在本院到場證稱：被上訴人在第一次休假完上訴人公司工作穩定後沒有再回到上訴人公司工作等語（見本院卷第1卷第121頁準備程序筆錄），雖不相同。然查上開二名證人乃上訴人公司之員工，其證詞本難期客觀公正，且縱如證人黃志騰、林俊宏所證，被上訴人未於99年3月18日收受信函5日內即99年3月23日前復職，惟上訴人之後並未向被上訴人再為終止勞動契約之意思表示，則自難僅據被上訴人未依復職函指示復工，逕認被上訴人已自動離職。況參諸前開調解記錄所載，上訴人於99年5月19日第1次調解進行時仍主張兩造間勞動契約關係存在，以及當時勞健保費用之繳納仍由上訴人負責中等情（見原審卷第1卷第8頁）。自堪認上訴人於99年5月之前均未曾向被上訴人為終止勞動契約之意思表示。故上訴人抗辯被上訴人已因未依復職函指示到工而視同自動離職，系爭勞動契約已於99年3月23日終止云云，殊非可取。
2.次查被上訴人於99年4月9日桃園縣群眾服務協會勞資爭議協調時，即因上訴人拒絕給付其在家待工期間之基本工資，而當場表示依勞基法第14條第1項第5款及第6款終止兩造間勞動契約，有協調會議紀錄及被上訴人99年4月19日之申請勞資爭議調解書在卷可稽（見本院卷第1卷第42頁至第43頁），堪認被上訴人於99年4月9日已向上訴人為終止兩造間勞動契約之意思表示。惟被上訴人上開終止勞動契約是否有據，爰說明如下：
①按勞基法第14條第1項第5款係規定雇主不依勞動契約給付
工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止勞動契約。本件被上訴人主張兩造間勞動契約關於報酬之給付乃月薪制，惟為上訴人所否認，並抗辯被上訴人乃採用點工制之勞工云云。經查依上訴人所提出之被上訴人薪俸明細表（見原審卷第1卷第47頁）所示，被上訴人每日工資為1,500元，每月均有上工，並依上工日數計算當月工資，由上訴人按月一次給付，其內復有加班費及每月全勤獎金之給與，堪認被上訴人主張其工資之給付乃固定每月給付之月薪制為可取。而證人即上訴人公司鐵工林俊宏亦證稱；伊薪資為每月5、6萬元，伊日薪約1,600元，且有加班費，在上訴人公司服務快5年等語（見本院卷第1卷第120頁反面之準備程序筆錄），益證上訴人與勞工間確有約定提供工作及按月給與報酬。上訴人雖抗辯被上訴人乃採用點工制之勞工，即有工作提供時且有上工始有報酬者云云。惟按點工制之特點乃在於點工具高度流動性及臨時性，故點工與雇主間甚少有長期工作及勞務供給關係，其報酬給付方式亦少見以按月給付方式，而多係採當日上工當日給付報酬。查本件上訴人乃持續提供工作予被上訴人及按月給付被上訴人工資，並非當日上工當日給予報酬，且兩造間勞動契約關係自92年12月間繼續至98年8月19日止，時間長達5、6年之久，故在客觀上難認屬點工之性質。此外，上訴人始終不能舉證證明兩造確有約定被上訴人乃採點工制，則其所為此部分抗辯，難認可取。
②本件上訴人雖因金融風暴，致無法提供工作予被上訴人，
被上訴人因此在家待工（見原審卷第1卷第7頁之復職函主旨所載），故於98年8月19日起至99年3月18日止，被上訴人未至上訴人公司服勞務，雖係上訴人不能提供工作予被上訴人所致，惟被上訴人並未異議且接受此項指示在家待工，自堪認上訴人此項停工係經勞資雙方協議而不得不然者。惟依系爭函釋所示，雇主雖得因此暫時縮減工時及減少工資之給付，但每月仍應給付工資且不得低於基本工資（見原審卷第1卷第11頁之函釋）。經查，被上訴人主張上訴人未於其在家待工期間，依系爭函釋給付基本工資予被上訴人等情，為上訴人所不爭執，而上訴人於99年4月9日在勞資協調會時仍拒絕給付上開基本工資（見本院卷第
1卷第42頁反面之協調會紀錄），顯有未依勞動契約給付報酬之情事，則被上訴人依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間勞動契約，應屬有據。上訴人雖仍抗辯被上訴人乃點工制之勞工，有上工始有報酬，如未上工即無報酬，故無系爭函釋之適用，以及本件乃被上訴人同意留職停薪，其無須給付被上訴人基本工資云云。惟查被上訴人否認有與上訴人達成留職停薪之合意，而上訴人就此部分並不能舉證以實其說，則其所為此部分之抗辯，即難信取。次查被上訴人並非點工制之勞工，已如前述，則上訴人抗辯被上訴人無系爭函釋之適用云云，亦非可取。
（二）被上訴人依勞基法第14條第1項第5款終止兩造間勞動契約既屬有據，則其依同條第4項規定，請求上訴人按勞基法第17條規定給付資遣費，固非無據。惟上訴人抗辯被上訴人於94年9月12日已選擇採用新制即依勞工退休金條例之規定給付資遣費，並提出上載「9/12新」之勞工退休金制度選擇意願徵詢表、經勞保局簽核之上訴人自94年9月份起至99年5月份止按月為被上訴人提撥勞工退休金之計算名冊（見原審卷第1卷第263頁、本院卷第1卷第62頁至第72頁）為證，堪認兩造確有合意自94年9月12日起採用勞退新制，此參諸被上訴人於99年4月9日桃園縣群眾服務協會勞資爭議協調時，對於上訴人有自94年9月份起按月提撥勞工退休金之事實並未爭執，僅就上訴人提撥金額有異議（見本院卷第1卷第42頁反面），益見上訴人此部分抗辯為可取。故本件關於被上訴人資遣費之請求金額，即應分二部分計算，即自92年12月8日起至93年4月19日、93年5月26日起至94年9月11日止，共計1年又8月部分，按勞基法第17條規定計算資遣費，即每滿1年發給1個月之平均工資（以下稱舊制資遣費）；自94年9月12日起至99年4月9日止，共計4年6月又29日，按勞工退休金條例第12條規定第1項計算資遣費，即每滿1年發給半個月之平均工資（以下稱新制資遣費）。經查被上訴人係於98年8月19日之後即在家待工，而上訴人自98年8月20日即未給予工資，即被上訴人終止勞動契約事由發生日。又依上訴人提出之被上訴人每月薪資表所載（見原審卷第1卷第47頁），被上訴人於98年8月19日以前之工資為2萬3,498元（即本薪2萬1千元加計經常性給與之加班費998元及全勤獎金1,500元），如依勞基法第2條第4款及勞基法施行細則第2條第4款規定，其平均工資應以上開98年8月份工資2萬3,498元、98年7月份4萬6,493元、98年6月份4萬3,621元、98年5月份4萬4,048元、98年4月份5萬0,860元、98年3月份4萬8,246元、及98年2月20日至98年2月28日工資1萬4,949元（其計算式：98年2月份工資4萬6,496元÷28日×9日＝1萬4,945元）合併計算（即不列計休無薪假日數及工資）。則據此計算結果被上訴人終止勞動契約前1個月平均工資應為4萬5,030元（其計算式為：[2萬3,498元+4萬6,493元+4萬3,621元+4萬4,048元+5萬0,860元+4萬8,246元+1萬4,945元]÷181=1,501元，1,501元×30＝4萬5,030元，元以下四捨五入）。而依上開月平均工資計算舊制資遣費金額為7萬5,050元（其計算式為：4萬5,030元x[1+8/12]=7萬5,050元）；新制資遣費金額則為10萬3,119元（其計算式為：4萬5,030元x[4x0.5+「6+29/30」÷12x0.5]=10萬3,119元，元以下四捨五入），總計17萬8,169元。從而，被上訴人請求上訴人給付資遣費17萬8,169元，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則非有據，不應准許。
（三）被上訴人主張依勞基法第38條及第39條暨同法施行細則第24條第3款規定，請求上訴人給付其自92年12月8日起之任職期間未休特別休假48日之工資7萬0,240元。惟上訴人抗辯被上訴人上開請求關於93年以前部分已因罹於民法第126條規定之5年短期時效而消滅，至94年以後部分之請求，並未據被上訴人舉證證明乃可歸責於上訴人致未休特別休假，故其自得拒絕給付等語。經查：
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應按年資給予特別休假，並於特別休假日照給工資，如經雇主徵得勞工同意於休假日工作者，加倍給與工資（勞基法第38條及第39條規定參照）。故特別休假乃按年給予，從而勞工因雇主要求而於當年度特別休假日工作，所得請求雇主給付之加倍工資，自應於當年度會算及給付，是堪認此項給付乃一年之定期給付債權，是上訴人辯稱被上訴人此項請求權有民法第126條時效規定之適用等語，應為可取。故縱認被上訴人就其於93年以前有得請求之未休特別休假工資存在，惟其請求權亦因罹於5年時效規定而消滅。是上訴人抗辯其得拒絕給付等語，即堪信取。
2.次按特別休假之目的乃在回復勞工身心疲勞及保障勞工之社會、文化生活，故勞工有此休假機會，即應為休假，是除因雇主命令勞工於休假日工作或其他可歸責於雇主之情形外，勞工未依規定休畢應休日數者，自應認乃其權利之放棄，故雇主並無給付加倍工資之義務。本件被上訴人雖主張其有未休特別休假情事，但並不能舉證證明其未休假係可歸責於上訴人，則上訴人抗辯其就被上訴人自94年以後未休特別休假日數，不須加倍給付被上訴人未休特別休假工資等語，尚堪信取。綜上，被上訴人請求上訴人給付未休特別休假工資7萬0,240元，並非有據，不應准許。
（四）末查被上訴人雖主張上訴人於兩造間勞動契約未終止前，即於98年11月23日擅自將伊之健保退保，致其因而須自行負擔健保費2萬1,088元，故上訴人應賠償本應由上訴人及政府負擔部分之健保費1萬4,762元云云，並提出健保局通知繳款單及繳費收據為證（見原審卷第1卷第20頁）。惟查，依前所述，被上訴人係於99年4月9日已表示終止兩造間勞動契約，則上訴人自99年4月9日起自無為被上訴人投保健康保險之契約義務。再查，被上訴人所提出之健保局通知繳款單及繳費收據上載繳款項目乃99年6月份之保險費，可見被上訴人依該通知繳款單所支出者乃終止兩造間勞動契約後之健康保險費，自與上訴人無關。故被上訴人主張上訴人應賠償其就上開99年6月份健保費分擔額1萬4,762元部分，亦難認有據，不應准許。
四、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付資遺費17萬8,169元，及自起訴狀送達之翌日起即99年8月24日（見原審卷第1卷第25頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之關於18萬8,525元本息部分之請求（即48萬7,654元－上訴人未爭執而確定之12萬0,960元-17萬8,169元＝18萬8,525元），則非有據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分（除確定部分外），所為上人敗訴之判決，則有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國101年6月26日
勞工法庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年6月27日
書記官李翠齡