臺灣高等法院95年度上訴字第1776號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1776號刑事判決

裁判日期：民國95年07月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1776號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院95年度訴字第599號，中華民國95年4月10日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第925號；併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3162號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之安非他命分裝袋壹個、注射針筒壹枝、安非他命吸食器壹組均沒收，上開安非他命分裝袋內殘留之安非他命（無法秤重）沒收銷毀之。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，其中於民國（下同）90年間因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第2448號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年6月7日執行完畢，刑事部分亦經原審法院於90年8月30日以90年度板簡字第1336號判處有期徒刑5月確定，於92年1月4日執行完畢；復於92年間因施用毒品案件，經原審法院於92年9月12日以92年度訴字第1782號判處有期徒刑8月確定，於93年9月8日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，於上開強制戒治執行完畢後5年內，仍基於概括之犯意，先後(一)於94年11月8日下午15時30分許為警採尿回溯26小時內之某時，在台北縣○○鎮○○路○段○○○巷26之1號其住處，以注射針筒施打之方式施用第1級毒品海洛因1次。(二)於95年3月2日為警採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所施用第1級毒品海洛因1次。
三、嗣分別於(一)94年11月8日上午11時30分許，在桃園縣大溪鎮烏塗窟6號，為警查獲。(二)95年3月2日下午18時30分許，在台北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號之1前，為警查獲，並扣得其所有之安非他命分裝袋1個（內有安非他命殘渣，無法磅秤）、安非他命吸食器1組及注射針筒1支。
四、案經桃園縣政府警察局大溪分局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查：上開事實
二、(一)業據被告於原審審理時坦承不諱，被告為警查獲後經採集尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，有該公司尿液檢驗報告及檢體監管紀錄表各1件在卷可參（見桃檢94年毒偵字第6298號卷第44頁、第62頁）。足認被告此部份自白與事實相符。至被告於警詢及偵查中雖矢口否認有上開事實二、(二)之犯行，但查：
被告為警查獲後經採集尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（包含可待因及嗎啡）陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷可證（見桃檢95年毒偵字第2003號卷第38頁），復有注射針筒1支扣案可佐，足見上開事實二、(二)之犯行亦堪認定，被告空言否認犯罪，自無足採。
二、被告有如事實欄一、所載施用毒品前科及強制戒治執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，於強制戒治執行完畢後5年以內再犯本件施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用第1級毒品前後非法持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第1級毒品犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以1罪，並加重其刑。被告有如事實欄所載之前案紀錄及執行情形，有如前述，於有期徒刑執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。
前揭事實二、（二）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：上開事實二、(二)部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，原審未及併予審酌，尚有未當。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治後，仍不知戒絕，再次連續觸犯本罪，情節非輕，惟念其施用毒品具自戕性格，且犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、上開事實二、（二）扣案之安非他命分裝袋1個（內有安非他命殘渣，無法磅秤）、安非他命吸食器1組及注射針筒1支，被告於警詢及檢察官偵查中自承為其所有（見95毒偵字第2003號卷第12頁、第27頁），應依行為時刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，另上開扣案之安非他命分裝袋內含之安非他命殘渣（無法磅秤），係查獲之毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷毀。
六、至扣案之海洛因1小包（毛重0.2公克）及玻璃球吸管1支，係於 黃進長 住處查獲；海洛因1小包（毛重0.2公克），係在 洪國欽 駕駛之車號0000-00號自用小客車內駕駛座下方香菸盒內查獲；粉紅色背包1個內藏注射針筒1支、削尖吸管2支、安非他命吸食器1個、橡皮管1條、海洛因1包（毛重11.9公克）、安非他命1小包（毛重0.2公克）、海洛因殘渣袋2個、安非他命殘渣袋1個、海洛因香菸頭1支、磅秤1個，係懸掛在洪國欽上開車內駕駛座上為警查獲，且前二部分被告均否認為其所有，後者被告於偵查及原審審理時辯稱係綽號「阿文」所有，且查無其他積極證據證明係被告所有或供其施用毒品所用之物，自不予宣告沒收或銷燬。
七、按刑法於94年1月7日修正公布刪除，95年7月1日施行，修正後刑法第56條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之連續犯之數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另同法第38條修正後，將「以屬於犯人者為限，得沒收之」，修正為「以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之」，經比較新舊法結果，新法並未有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用行為時之舊法，附此敘明。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項、刑法第2條第1項、第11條，行為時刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年7月5日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官孫惠琳法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年7月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。