裁判字號：智慧財產法院106年行商訴字第74號判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
106年度行商訴字第74號原告 戴芳祺 訴訟代理人 黃瑞賢 律師被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 訴訟代理人 吳怡潔 上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106年
5月3日經訴字第10606304890號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告原起訴聲明為訴願決定及原處分均撤銷，嗣於民國（下同）106年10月19日追加聲明命被告作成本件商標准予註冊之處分（見本院卷第73頁）。被告對於上開訴之追加並無異議，本院亦認為適當，自應准許。
二、事實概要：原告前以「易利磁絆」商標（下稱系爭申請商標），指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之商品。經被告審查，為不得註冊，應予核駁之審定。原告不服，提起訴願，經經濟部決定駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告之主張
(一)兩造商標整體或主要部分不近似：原告之系爭申請商標係由中文「易利磁絆」及日文音譯「エレジバン」設計組合而成，與據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標僅由單純之日文所構成相較，予人整體寓目印象前者為中文加日文，後者為純日文，整體商標外觀、讀音及意義不近似，又二者商標中之日文整體（「ピップエレキバン」v.s.「エレジバン」）長短有別、字首不同，另系爭申請商標整體多了可區別之中文「易利磁絆」為台灣消費者唱呼辨識商標之主要部分，故二者商標無論整體或主要部分比較皆不近似。又系爭申請商標係由中文「易利磁絆」及日文音譯「エレジバン」繁複設計組合而成，與據以核駁第00000000號註冊商標「易利氣」僅由單純之中文所構成相較，整體外觀、讀音及意義不近似，又二者商標中之主要部分中文字尾（「氣」v.s.「磁絆」)之外觀及字義完全不同，且系爭申請商標整體多了日文「エレジバン」可資區別，故整體或主要部分比較有所差異。被告未依審查基準整體觀察兩造商標，竟割裂選取部分比較而認為近似，顯然違反審查基準，審查有失公允。
(二)二商標指定使用商品之性質、功能、銷售對象不類似：系爭申請商標指定第5類商品「人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸痛藥布、繃帶、絆創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、ＯＫ絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」，與據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標指定使用在第10類「磁氣治療器」商品，無論在產品功能、行銷市場、銷售對象皆完全不類似。又系爭申請商標中之「人體用藥品、中藥材」商品與據以核駁第00000000號註冊商標「易利氣」指定第5類「敷藥用材料、隱形眼鏡用清潔液、隱形眼鏡保存液、醫療用手鐲、醫療用指環、保健貼布」及第10類「按摩器、電氣美容儀器，熱氣治療器具、支撐繃帶、彈性繃帶、外科用關節繃帶、醫療用護腰、醫療用護踝、醫療用護腕、醫療用護指及醫療用護膝，醫療用護具」商品，不僅商品之功能、性質不同，連銷售對象、行銷管道亦有別。且系爭申請商標產品只在中藥房或復健科小型醫院銷售，由專業藥劑師或醫師販賣給會有特殊疾病或病痛之對象，因此依相關交易習慣，通常在購買兩造商標商品時會給予較高注意力，對兩造商標間之差異較能區辨，故不會有混淆誤認系爭商標與據以核駁諸商標之指定商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源。因兩造商標商品係高單價之產品，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對兩造商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。故系爭申請商標絕無致相關消費者混淆誤認之虞。且據以核駁商標在台灣銷售期間並不長，相關消費者對其並不熟悉，因此本件系爭申請商標應無使相關消費者對產品之來源產生混淆誤認之虞。
(三)系爭申請商標係原告自行創作具識別性：因「易利」兩字有極易達到便利之涵義，或極易獲取利益之涵義，故為自我標榜之文字為暗示性字樣。在第5類及第10類之商品上有並存註冊商標，顯然依被告機關向來審查原則並不會因兩造商標含有相同之起首「易利」兩字而認為其為近似商標，而會考量兩造商標整體上另包含其他文字或設計而視為不近似之商標。系爭申請商標係由經設計之上排中文「易利磁絆」及下排日文「エレジバン」繁複組合而成，原告自創「易利磁絆」中文，其諧音具有「一粒磁棒」之意，暗示標榜消費者只要使用其產製之「人體用藥品、中藥材、磁力貼、磁石貼、磁石絆」等第5類指定磁石商品一粒，因為磁石能讓血液在穴道堵塞處得到舒緩，一粒小磁石就能讓身體輕鬆得到紓解感覺很棒，申請人設計系爭申請商標之創意來自「一粒磁棒」之意，有標榜小兵立大功的發想。此外，因原告產品可能外銷至日本或由日本進口來台販售，故加上「易利磁絆」之日文音譯「エレジバン」組合成本件系爭申請商標。原告係善意自創系爭申請商標，與指定第5類商品無直接關聯，使用在指定商品上具高識別性。縱然本件系爭申請商標中之中文起首包含「易利」兩字，然如前所述，兩造商標整體比較不相同亦不近似，基於審查公平原則，前述含起首「易利」兩字商標得以並存註冊，情況雷同之本件系爭申請商標應得以獲准註冊，始為公允。為此，起訴聲明請求：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.命被告作成本件商標准予註冊之處分。
四、被告之答辯：
(一)系爭商標與據以核駁之商標構成近似：系爭申請商標圖樣上之「エレジバン」，與本件據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標相較，皆有相同之「エレジバン」，僅讀音相近「ジ」與「キ」之些微差異，又本件商標圖樣上之「易利磁絆」與第00000000號「易利氣」註冊商標相較，起首部分皆有予人寓目較顯的「易利ＯＯ」、「易利Ｏ」，於交易時瞬間唱呼、觀察之際，以具有普通知識經驗之消費者，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且其近似程度高。又本件商標指定使用之商品，與據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標所指定之「磁氣治療器」商品、第00000000號「易利氣」註冊商標所指定之「敷藥用材料，隱形眼鏡用清潔液、隱形眼鏡保存液，醫療用手鐲，醫療用指環，保健貼布」商品相較，其原料、用途、功能大致相當，而本案所指定使用的「人體用藥品、中藥材」商品名稱於實際使用時常作為「敷藥用材料」成份使用，又衡諸本件商標名稱為「易利磁絆」更顯其無脫離「敷藥用材料、磁性穴道貼布」單獨使用的可能，另據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標所指定之「磁氣治療器」商品為日商蓓福股份有限公司實際營業時與「磁氣貼布」搭配販售的相關商品，且常來自相同之產製業者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間類似關係不低。
(二)據以核駁商標具相當識別性：本件據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標、第00000000號「易利氣」註冊商標係任意性商標，具相當識別性，本件商標以「易利磁絆エレジバン」申請註冊，自易對其表彰來源或產製主體產生誤認。綜合判斷商標在圖樣近似及商品與服務類似之程度、識別性等因素，本件商標與所引據核駁之商標近似程度高，及指定商品類似程度不低，且據以核駁商標具相當識別性，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭法條之適用，依商標法第30條第1項第10款之規定，應予核駁。答辯聲明駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
(一)原告於103年5月21日以「易利磁絆エレジバン」商標，指定使用於審定時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第5類之「人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸痛藥布、繃帶、絆創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、OK絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」商品，向被告申請註冊。經被告審查後，認與據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標及第00000000號「易利氣」註冊商標構成近似，且二者指定使用之商品構成類似，應有致相關消費者混淆誤認之虞，以105年11月8日商標核駁第375265號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦經經濟部106年5月3日經訴字第10606304890號決定，以相同之理由駁回其訴願，原告仍未甘服，遂提起本件訴訟，並以前揭理由主張系爭申請商標之註冊，應無商標法第30條第1項10款之適用。故本件之主要爭點仍為系爭申請商標與據以核駁二商標相較，是否有違商標法第30條第1項第10款規定之情形，而不應准予註冊。
(二)商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形者，不得註冊，商標法第30條第1項第10款本文定有明文。而判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。次按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音整體觀察，有無引起混淆誤認之虞以為斷。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離並整體觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。經查系爭申請商標圖樣上之「エレジバン」，與據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標相較，皆有相同之「エレジバン」日文字，僅在讀音相近之「ジ」與「キ」有些微差異，故雖系爭申請商標尚有中文部分，然既據以核駁第00000000號註冊商標係以日文為主，則一般消費者在辨識二商標時，自會著重於關於日文部分之比對，則因兩造商標關於日文部分之差異有限，故仍屬構成近似之商標。又系爭申請商標上之「易利磁絆」與據以核駁第00000000號註冊商標「易利氣」相較，主要之中文部分皆有予人寓目較明顯的「易利」二字，且因據以核駁第00000000號註冊商標係以中文標示，故以具有普通知識經驗且以使用中文為主之臺灣消費者而言，自然可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故亦應認係屬於構成近似之商標。
(三)另查系爭申請商標指定使用之「人體用藥品、中藥材、酸痛跌打損傷敷藥、治療酸痛藥布、端帶、綷創膏、衛生口罩、冷熱敷布、敷藥用材料、醫療用貼布、醫療用冷敷貼布、醫療用眼罩、0K絆、已裝藥急救箱、醫療用指環、抗風濕用手環、抗風濕用指環、醫療用手環、磁性穴道貼布、保健貼布」等商品，與據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標所指定使用之「磁氣治療器」商品，及據以核駁第00000000號「易利氣」註冊商標所指定使用之「敷藥用材料，隱形眼鏡用清潔液、隱形眼鏡保存液，醫療用手鐲，醫療用指環，保健貼布」商品相較，其原料、用途、功能大致相當，而系爭申請商標所指定使用的「人體用藥品、中藥材」商品名稱於實際使用時常作為「敷藥用材料」成份使用。另據以核駁第00000000號「ピップエレキバン」註冊商標所指定使用之「磁氣治療器」商品為日商蓓福股份有限公司實際營業時與「磁氣貼布」搭配販售之相關商品，且常來自相同之產製業者，故兩造商標於指定使用商品類別上實構成高度類似。從而，以系爭申請商標與據以核駁二商標近似之程度，以及兩造商標所指定使用之商品高度類似之情形下，依一般社會通念及市場交易情形觀之，自然易使相關消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，而產生混淆誤認之虞。
(四)雖原告另主張據以核駁二商標自西元2013年始來台販售，至系爭申請商標申請日即103（2014年）年5月21日前，僅使用短短不到1年半的時間，尚未成為相關消費者所熟知之商標云云，惟查據以核駁二商標商品來台販售雖始自2013年，然其實際使用態樣、銷售額及全國各大藥局銷售立牌、電子媒體及報紙等相關報導（見商標核駁卷第63至82頁），足以證明據以核駁商標於臺灣已因大量行銷而有相當之識別性，且以現今電子商務平台之普及，與台日間個人及商家貿易往來之頻繁，消費者早已可在網路上購買據以核駁二商標之商品（見商標核駁卷第45頁），故原告辯稱據以核駁商標商品進入台灣市場之時間不長，識別性弱，並不足採。又系爭申請商標有分別結合據以核駁二商標之中、日文部分之嫌，則其申請是否無攀附之意，不無可議。綜上，系爭申請商標之註冊與據以核駁二商標相較，有致相關消費者混淆誤認之虞之情形，屬商標法第30條第1項第10款所定不得註冊之事由。
六、綜上所述，系爭申請商標因違反商標法第30條第1項第10款之規定，而不應准予註冊。從而，被告所為系爭申請商標不得註冊，應予核駁之審定，自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官李維心
法官彭洪英法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國106年12月1日
書記官謝金宏