裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1501號刑事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1501號上訴人即被告 劉韋傑 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第795號中華民國100年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉韋傑部分撤銷。
劉韋傑犯森林法第五十二條第一項第四款之竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣陸拾肆萬参仟伍佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、劉韋傑前於民國88年間因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經法院判處有期徒刑8年、7月確定，定應執行刑有期徒刑
8年6月，於94年7月29日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於97年1月28日保護管束期滿未被撤銷，視為執行完畢。
猶不知警惕，於99年4月9日前某日，受 陳坤鑫 （業經原審判處有期徒刑10月、併科罰金新臺幣｛下同｝64萬3,500元確定）之僱請，與陳坤鑫及另3名年籍姓名不詳之成年工人，共同基於意圖為自己不法所有竊取森林主產物之犯意聯絡，由劉韋傑與該3名成年工人結夥二人以上，自99年4月9日8時許起，攜帶劉韋傑所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅可供兇器使用之鋸子1支、鐵鏟2支，在行政院農業委員會林務局屏東林區管理處恆春事業區非保安林之第7林班地（即屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地，座標為：X223365、Y0000000），共同接續挖掘上開林班地內之森林主產物七里香木2棵（市價各為15萬元、8萬元，扣除工資6,000元、搬運費用9,500元，合計山價｛即贓額｝21萬4,500元）；挖掘得手後，劉韋傑與該3名成年工人再依陳坤鑫指示，於99年4月11日18時許，將上開竊得之七里香木2棵捆綁，以類似抬轎之人工方式，自上開林班地搬運下山至屏東縣牡丹鄉大梅村元山民宿附近之空地，交由陳坤鑫另外僱請之 周先貴 （亦經原審判處有期徒刑5月確定）將之搬運至屏東縣○○鎮○○路○巷附近某處藏放。嗣於99年4月11日21時20分許，周先貴駕駛車牌號碼0000-00號廂型車搬運上開七里香木2棵，行經屏東縣○○鎮○○路○巷○弄○號前，因行跡可疑，為巡邏員警發覺有異上前盤查，因而查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告劉韋傑、公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷39-40頁）。本院審酌上開證據之作成，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─㈠訊據上訴人即被告劉韋傑（下稱被告）固坦承有與3名年籍
姓名不詳之成年工人，攜帶鋸子、鐵鏟等物，共同挖掘七里香木2棵，並以人工方式，將該七里香木2棵搬運下山之事實，惟矢口否認有竊取森林主產物之犯行，辯稱：「我是受僱於『 小陳 』（即陳坤鑫）做工，不知道那個地方不能挖」云云。
㈡經查：
⑴屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊員警於99年4月11日21時
20分許，在屏東縣○○鎮○○路○巷○弄○號前，因發覺同案被告周先貴行跡可疑，經盤查，而自周先貴駕駛之車牌號碼0000-00號廂型車內扣得七里香木2棵等情，有屏東縣政府警察局恆春分局偵查隊小隊長 謝文鋒 99年4月11日偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、車輛照片、七里香木重新植栽照片在卷可稽（見偵卷7、13-
19、62頁）；且該七里香木2棵，原係生長在行政院農業委員會林務局屏東林區管理處所轄恆春事業區非保安林之第7林班地上（即屏東縣○○鄉○○○段○○○號土地，座標為：
X223365、Y0000000）一節，業經證人即屏東林區管理處恆春站技術士 東光良 於警詢證稱：「周先貴載運的七里香木2棵，地點在屏東縣牡丹香石門村大梅路段大山溫泉後方山區附近林班地，是我們的工作轄區，該處有2處遭盜挖的坑洞，並留有七里香樹木殘枝殘根，我以GPS定位，確定為我們的土地管轄」等語（見偵卷11頁），復有現場照片及勘查照片多幀、被害位置座標圖、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處99年10月4日春業字第0996612512號函暨附○○○鄉○○○段○○○號土地登記謄本在卷可按（見偵卷20-23頁，原審卷22-23頁）；又本件七里香木2棵，園藝市價各為15萬元、8萬元，必要生產費用為1萬5,500元（即工資6,000元＋搬運費用9,500元），合計山價（贓額）21萬4,500元（山價＝園藝市價－必要生產費用），有行政院農業委員會林務局屏東林區管理處99年11月10日春業字第0996612777號函暨附件七里香園藝山價查定書在卷可憑（見原審卷56-57頁）。足認自同案被告周先貴駕駛之廂型車內扣得之七里香木2棵，為生長在行政院農業委員會林務局屏東林區管理處所轄恆春事業區非保安林之第7林班地上之物，且山價為21萬4,500元無訛。
⑵被告固以上開情詞置辯。惟查：
①被告於警詢即已自承：「陳坤鑫說要盜挖七里香木變賣，要
我去山上找樹木，我就到大山溫泉後方山區找尋七里香木，約3天時間就找到2棵七里香木。我於99年4月9日8時許，攜帶鐵鏟、鋸子等工具前往，挖2棵七里香木，陳坤鑫另僱有3個工人和我共4人，將七里香木搬運下山，由陳坤鑫聯絡的周先貴駕駛廂型車來載走」等語（見偵卷68頁），顯見被告自始即知陳坤鑫就本件七里香木並無所有權。
②被告並於原審供稱：「當初是『小陳』叫我去挖樹，是他要
請工人，要我幫忙去挖樹，他另外還有帶3個我不認識的人叫我過去，說樹賣出後，工錢會算給我，但後來工錢沒有給我，他就跑了」、「我總共到山上挖了3天，『小陳』沒有到山上挖，他是叫3個工人與我一起上山，那3個工人有用照相機拍樹木的照片給『小陳』看，看要挖哪一棵樹；樹是用鐵製鋸子、約2呎鐵製鏟子、120公分鐵鏟各1支挖的」、「到了第三、四天，那3個工人與我才一起把樹木搬下來，是用綁的，就像扛轎子那樣抬下來，沒有使用交通工具；我們將樹木搬到村莊附近的大山民宿（應係元山民宿之誤），因為『小陳』交代要搬到那裡等，會有車子來載」等語（見原審卷156背面-159頁）；復有同案被告周先貴提出之元山民宿照片、屏東縣政府警察局恆春分局100年5月30日恆警刑字第1000008465號函暨附件元山民宿照片在卷可憑（見原審卷81之1、148-151頁）。則被告既自始即知同案被告陳坤鑫就本件七里香木並無所有權，且就欲挖掘樹木之樹種，亦須照相經同案被告陳坤鑫確認，當可推斷該樹種為價值頗高、稀有珍奇之物。顯見被告知悉其與該3名工人挖掘樹木之行為，係未得所有權人同意之竊取行為，後並將竊得之七里香木2棵，以人工方式，自原生長之林班地搬運至元山民宿交予同案被告周先貴無訛。
㈢綜上所述，被告上開所辯，係屬事後圖卸之詞，不足採信。
本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
㈣論罪及刑之加重：
⑴按國有林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運
、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之，森林法第15條第3項定有明文，故行政院農業委員會據此訂頒國有林林產物處分規則，其第3條第1款明訂：
主產物：指生立、枯損、倒伏之竹木及殘留之根株、殘材。
是本件七里香木2棵，係屬森林之主產物無疑。
⑵按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內
，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，固應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。但如同謀共同正犯與其他共犯間共謀之犯罪，參與實施犯罪之人數，已合於刑法或其特別法規定之結夥2人或3人以上之人數時，依共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯，仍應與其他共同正犯負相同之刑責（最高法院著有87年度臺非字第35號判決意旨參照）。本件被告係與該3名年籍姓名不詳之成年工人共同盜挖七里香木，業如前述，自已屬構成「結夥2人以上」。
⑶是核被告所為，係犯森林法第52條第1項第4款之結夥2人
以上竊取森林主產物罪，公訴人認被告犯刑法第321條第1項加重竊盜罪，尚有未當（詳如後述），惟犯罪事實同一，本院自得變更起訴法條加以審理。被告與同案被告陳坤鑫、該3名年籍姓名不詳之成年工人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
⑷按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。本件被告與該3名年籍姓名不詳之成年工人係使用鋸子1支、鐵鏟2支盜挖七里香木，該等工具均屬金屬製造、材質厚實、造型有銳角且易於握取、運使，足以殺傷人之生命、身體，為具有危險性之兇器，所為雖亦構成森林法第50條之竊取森林主產物罪，應依刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶兇器加重竊盜罪論處，惟森林法第52條第1項第第4款之規定為同法第50條之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應優先適用森林法第52條第1項第4款規定論罪，不再論以森林法第50條之罪，併此說明。
⑸被告前於88年間因違反懲治盜匪條例、竊盜等案件，經判處
有期徒刑8年、7月確定，定應執行刑有期徒刑8年6月，於94年7月29日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於97年1月28日保護管束期滿未被撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷46-49頁），其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤原判決撤銷之理由：
⑴按刑法第42條第5項所稱罰金總額折算逾1年之日數者，以
罰金總額與1年之日數比例折算，係規定罰金總額縱以最高金額之折算標準折算勞役一日，其期限仍逾1年，不能依同條第2項定折算標準時之辦法。故如罰金總額以最高金額之折算標準折算勞役一日，未逾1年，即不得以較低金額之折算標準折算勞役一日，已逾1年為由，而諭知如易服勞役以罰金總額與1年之日數比例折算（最高法院28年上字第1767號判例參照）。
⑵原審判決併科被告罰金64萬3,500元，並諭知如易服勞役，
以罰金總額與1年之日數比例折算。惟依刑法第42條第3項規定，如易服勞役，以2,000元或3,000元折算一日，上開金額均未逾1年之日數；原審判決卻認易服勞役期限已逾1年之日數，自有適用法則不當之違法。
⑶被告上訴否認犯罪，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈥量刑⑴爰審酌被告不思以正當管道獲取財物，竟為牟取不法利益，
竊取屬於森林主產物之七里香木，嚴重破壞林木物種、危害自然生態，更未尊重國家森林資源，所生危害非輕，且有前科犯行，素行非佳；惟被告僅居於受僱被指揮之從屬身分，犯後復曾一度坦承犯行，及上開七里香木2棵，業經被害人行政院農業委員會林務局屏東林區管理處領回，所造成之損害稍有減輕，又被告教育程度為國中肄業、無業、家庭經濟狀況勉持（均見偵卷66頁被告警詢筆錄）等一切情狀，量處有期徒刑8月，併科贓額（即山價）3倍即64萬3,500元之罰金（計算式：山價214,500元×3＝643,500元），罰金部分並諭知如易服勞役，以2,000元折算一日之折算標準。
⑵被告與該3名年籍姓名不詳之成年工人持以犯罪用之鋸子1
支、鐵鏟2支，雖為被告所有，惟未扣案，被告亦於警詢供稱：「已丟棄於山上」等語（見偵卷69頁），復非屬違禁物及義務沒收之物，為免將來執行困難，自不予宣告沒收。至於在同案被告周先貴駕駛之車牌號碼0000-00號廂型車內扣得鋸子1支，依周先貴於警詢供稱：「是因為七里香木太大棵，載運不下，才用鋸子來截枝」等語，該鋸子1支顯非供被告在上開第7林班地盜挖七里香木所用，自亦不予宣告沒收，均併此說明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第300條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年12月20日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月20日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
森林法第52條：
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。