裁判字號：臺灣基隆地方法院108年基簡字第551號刑事判決
裁判日期：民國108年07月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事簡易判決108年度基簡字第551號聲請人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告沈維琛上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度毒偵字第434號），本院判決如下：
主文沈維琛施用第二級毒品，處有期徒刑壹月；如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
貳、補充說明
一、檢驗方法被告之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以GC／MS氣相層析質譜儀法檢驗結果，含有安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（偵查卷第9頁）。依毒品檢驗學之常規，尿液毒品反應之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，恆有絕對之影響；以酵素免疫分析或薄層層析法等方式為初步篩檢者，具有相當程度偽陽性之可能；如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，則出現偽陽性反應之機率極低。申言之，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，是為毒品檢驗學之常規，自足據為對被告不利事實之認定，此亦為邇來我國實務所是認。因此，堪認依上述確認之檢驗方法，不致誤判為毒品之陽性反應。
二、吸收關係被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、關於累犯
㈠、本案情形被告具有後述有期徒刑而執行完畢之情形，有台灣高等法院被告前案紀錄存卷可考。其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，惟本院基於後述之理由，認為102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1之規定，由條文結構觀之，應屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，屬於過失犯。既非故意犯，即不生累犯之問題。退而言之，縱認其為累犯，依後述大法官第775號解釋，亦認為無庸加重其刑。
㈡、過失犯按88年4月21日所增訂施行之刑法第185條之3原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」此一交通危險罪，究係故意犯抑或過失犯？一般法律人依刑法第12條第2項之反面解釋，認為本罪係故意犯；然則，刑法各罪章之故意犯，其犯罪故意皆存在於構成要件行為實行之際，只有過失犯之注意義務違反，可能存在於構成要件行為實行之前之任何時間。因此，本罪構成要件行為係駕駛，而其構成要件行為之故意，究竟存於飲酒之前，或是存於駕駛之前？若謂其故意存於飲酒之前，即「行為人故意飲酒而至不能安全駕駛，猶駕駛車輛，易生公共危險」云云，一來無法規範飲酒之後，突然有開車必要之情形；二來除非引進「原因自由行為」之理論，否則無以解釋何以責任意思會脫離構成要件行為而先行存在。惟由條文結構觀之，顯然立法者並無引用「原因自由行為」之意思在內。反之，若謂其故意存於駕駛之前（即飲酒之後），即「行為人認識飲酒已至不能安全駕駛，猶故意駕駛車輛，易生公共危險」云云，由於飲酒既影響肢體掌控力，亦影響心智判斷力，如此解釋，將使飲酒至醉者，得以心神喪失為由，而脫免其故意駕駛之罪責，無法達到規範交通安全之立法目的。申言之，如此解釋，僅能制裁飲酒未醉者，無法制裁飲酒至醉者，將使立法目的大打折扣。尤有進者，如此解釋，造成飲酒未至精神耗弱者，完全處罰；而飲酒已至精神耗弱者，必須減輕其刑；而飲酒已至心神喪失者，不得處罰，顯然與立法本意背道而馳。為此，論者只得謂之本條欠缺過失犯乃立法疏漏云云。然則，本條「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物」云云，其服用乃違背注意義務之行為，無論其發生於駕駛之前之任何時期皆然，概屬過失犯注意義務之範圍，不必如同故意必須在駕駛行為時存在；至於「不能安全駕駛動力交通工具」云云，乃危險行為犯罪化之程度門檻，至此範圍者始為犯罪。因此，就立法本意而言，就條文結構而言，本罪原是過失犯之獨立犯立法，即過失犯之類型化立法，屬於刑法第12條第2項所稱之特別規定。論者或以其條文並未出現「過失」二字，遂認其為故意犯云云，應有誤會。君不見「失火罪」亦無「過失」二字，又有何人謂之失火為故意犯？何況，刑法第130條之公務員廢弛職務釀成災害罪，所謂廢弛一詞，在中文之意義即是荒廢鬆弛，本質上是欠缺注意義務之過失犯，縱係故意為之，仍依該過失犯加以處罰；如同闖紅燈一詞，故意闖紅燈固然屬之，即過失而闖紅燈，仍屬闖紅燈而應加以處罰。申言之，過失犯之類型化之犯罪，其構成要件未必會明示過失二字。其過失犯固要處罰，其故意犯亦僅依過失犯加以處罰。因此，本院認為本條係過失犯之立法無疑。其次，102年6月11日修正施行之刑法第
185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。」在吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。由條文結構觀之，屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，亦為過失犯之規定，並無疑義。
㈢、危險犯如前所述，刑法第185條之3在88年4月21公布施行時，原規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。」就立法技術而言，一旦服用酒類等物，已達不能安全駕駛而駕駛時，即予犯罪化，屬於危險犯，並非實害犯，且為抽象危險犯，亦稱立法危險犯；惟因「不能安全駕駛」一詞係屬不確定之法律概念，必須司法逐案加以確定，始足以論罪科刑；既須逐案認定，即已轉化為具體危險犯，亦稱司法危險犯；或有逕稱本條為抽象具體危險犯者，其故在此。申言之，酒醉駕駛容易造成車禍，可能造成他人生命、身體及財產上之損失，屬於生命、身體及財產之危險犯。因此，所謂本條公共危險罪既規定「不能安全駕駛」，即屬抽象危險犯，並不以發生具體危險為必要云云，已不能精確描述本條之危險情狀，因為若逐案審查結果，並無具體危險（並非實害）之發生，即難以本罪相繩。其次，一如前述，102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1款規定：「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。」在吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克以上之情況時，立法直接推定其已至不能安全駕駛之情況，因而將原規定「不能安全駕駛動力交通工具」之詞句加以刪除。由條文之結構觀之，完全是抽象危險犯即立法之危險犯之立法無訛。
102年6月11日修正施行之刑法第185條之3第1之規定，由條文結構觀之，應屬於違背開車前禁止飲酒規定之注意義務無疑，屬於過失犯，已如前述。既非故意犯，即不生累犯之問題。
㈣、附帶論述
１、量刑考量被告之品行，乃量刑考量情狀之一。法官在量刑時，對於素行不良者，依刑法第57條第6款之規定，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重；刑法再有累犯之設，不過立法者強迫司法者「應」加重其刑而已，是為法律上之強迫加重。然則，被告就其前次犯罪行為已受有期徒刑之執行，其責任已經抵償，若再將其前次犯罪行為納入本次犯罪行為而一併評價，再予加重其刑，就其所加重部分，實係將前次已受責任抵償之行為再次非難，顯然違背雙重處罰禁止原則，將使被告受到不平等之待遇。因此，累犯之制度是否違背憲法平等原則，已堪質疑。何況，出獄而再犯，可見監獄教化不彰，監獄教化不彰而怪罪被告，反而以不利益加之其身，又豈合國民主權之原理？申言之，司法者自會考量加重，立法者之強迫加重，並無必要。德國刑法於1986年廢除累犯之規定，其故在此，值得立法者深思。何況，若被告素行不良，法院在量刑時，本會一併斟酌加重其刑，惟因累犯規定係必加其刑，並非得加其刑，法院不得不仔細閱讀其前科表，以資判斷；而被告之檢方及院方前科表，常有數十張之多，法官常需耗費不少時間，始能得出其係為累犯之結論，事實上，其為累犯與否，在量刑上影響微小，只因法律規定不當而消耗法官之精神，浪費法官之精力，造成法官之疲憊，間接影響當事人之權益，尤其值得立法者深思！
２、大法官解釋司法院大法官會議業於108年2月22日公布釋字第775號解釋解稱：「刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則。」又稱：「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內（108年2月22日），依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」申言之，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑，於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑。易言之，在大法官解釋之後，本條修正之前，其立法強迫加重之規定，已經設成司法裁量加重之規定。因此，法院於量刑裁量時，即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪之性質（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。
３、本案情形經查：被告前因酒後駕車之公共危險罪，經本院以102年度基交簡字第545號案件，判處有期徒刑5月確定；復因酒後駕車之公共危險罪，經本院以102年度基交簡字第597號案件，判處有期徒刑5月確定。上開案件，嗣經本院以103年度聲字第101號案件，裁定應執行有期徒刑9月確定，於104年7月10日在監執行完畢。本院在刑罰裁量時，依刑法第57條第6款之規定，對其前科內容，自然有所斟酌，是為道德上之自然加重，本無須為法律上之強迫加重。何況，其前罪之罪質與本罪並不相同；再者，本罪在本質上係自我傷害之犯罪，並未侵害他人之法益，本屬於保安處分之範圍，並非刑罰之範圍。因此，處以刑罰，已然不合刑罰理論及刑事政策，加重其刑尤嫌過苛。因此，縱依實務之見解，亦僅應宣告其為累犯，惟應裁量不予加重其刑。
四、自首減刑
㈠、法律規定刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
㈡、本案情形經查：被告在有偵查權之警察得悉其犯罪之前，即主動坦承上開施用毒品之犯行，表明願受裁判之旨等情，警詢筆錄記之甚明，屬於自首無訛，本院自應減輕其刑。
㈢、立法缺失自首為減刑之原因，乃我國法制之特色。唐、宋、明、清律皆有規定，其為減刑之事由固無不妥；惟修正前刑法第62條前段規定自首為「必減」其刑，剝奪法官之個案裁量權，確有商榷之餘地。蓋自首之動機不一，或真出於悔悟，或為情勢所迫，甚或利用必減規定而犯罪再自首，以邀寬典。若自首乃「得減」其刑，法官尚有裁量空間，僅須減其所應減；惟法律規定必減，對不得已之自首及利用自首而犯罪者，則必減其刑之規定，如同立法放棄國家刑罰權，反而有鼓勵犯罪之譏。尤有進者，在司法實務上，常見被告為司機而駕車撞傷人時，不先將傷者送醫，反而為享受自首之利益，趕往警察機關自首，坐令傷者因延誤送醫甚或死亡，如此，又豈是自首立法之本意。再如本案，被告發生車禍而致被害人當場死亡，當時已無逃逸之可能，只因當場向警坦承肇事，在司法實務之寬鬆標準下，即可享受自首減刑之寬典，其不合理已無庸贅言。申言之，自首原因不一，並非單一原因，客觀上未至非減不可，不足以成為立法剝奪法官裁量權之正當事由；其立法剝奪法官之個案裁量權，即屬超過必要之程度，而違背權力分立原則。何況，亞洲各國受我國法制影響，固有自首規定，惟日本刑法第42條第1項、韓國刑法第52條第1項之自首，均係得減其刑，並非必減其刑，亦可見我國立法自首必減之規定，確實超過必要之程度。94年2月2日修正公布而於95年7月1日施行之刑法第62條，已將必減改為得減，其故在此。
參、據上論斷依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
肆、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。
中華民國108年7月11日
基隆簡易庭法官陳志祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，敘述上訴理由，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國108年7月11日
書記官劉珍珍附錄：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
法施行法第1條之1第1項：
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
附件：
臺灣基隆地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
108年度毒偵字第434號被告沈維琛男52歲（民國00年00月0日生）
住基隆市○○區○○路000號居基隆市○○區○○路000巷000號2樓（現另案於法務部矯正署基隆監獄基隆分監執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、沈維琛前因公共危險案件，經法院判處應執行有期徒刑9月確定，於民國104年7月10日執行完畢。復因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於103年12月15日因無繼續強制戒治之必要而釋放出所，並由本署檢察官以104年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定。
二、詎沈維琛猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於108年1月8日下午5時許，在基隆市仁愛區夜市附近某廟宇之公廁內，以鋁箔紙燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月9日下午2時40分許，因另涉毒品危害防制條例案件，為警在新北市瑞芳區甕仔潭橋上緝獲，經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告沈維琛坦承不諱，被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步篩檢，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司於108年1月22日所出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：
N108012）在卷可稽，被告犯嫌堪予認定。
二、核被告沈維琛所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。被告曾受有期徒刑執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可參，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國108年3月18日
檢察官楊淑芬本件正本證明與原本無異中華民國108年3月27日
書記官周佩均