最高法院112年度台上字第435號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第435號刑事判決

裁判日期：民國112年01月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決112年度台上字第435號上訴人 許家華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月27日第二審判決（111年度上訴字第1707號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許家華有如其事實欄所載著手在網路上刊登販賣混合第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」與第四級毒品「硝西泮」等成分之毒品咖啡包訊息，伺機對外販售，在未完成交易以前，即為警方喬裝買家查獲之犯行，因而維持第一審經變更檢察官起訴法條後，論上訴人以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經適用同條例第9條第3項販賣混合二種以上毒品加重其刑之規定，及依比例及罪刑相當原則裁量認為應適用刑法第47條第1項關於累犯之規定遞予加重其刑，再依同條例第17條第2項關於在偵審中均自白及刑法第25條第2項關於未遂犯規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑2年2月，暨諭知相關沒收及沒收追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由。核其所為論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用該條規定酌減上訴人之刑，亦不生違背法令之問題。原判決對於上訴人本件犯罪之刑罰加重事項，已具體敘明：上訴人所犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪為累犯，於依司法院釋字第775號解釋意旨審認其具有特別惡性，且對於刑罰反應力薄弱，揆其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，尚無使其所受刑罰超過其所應負擔罪責致發生罪刑不相當之情形，乃依上開規定加重其刑。再上訴人兜售毒品咖啡包圖謀利益，其欲販賣數量多達40包，價格高達新臺幣2萬元，依其犯罪情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。且第一審判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人販賣毒品咖啡包之數量、價格，危害國民身心健康程度非輕，兼衡其素行不佳、犯後坦承犯行之態度及其智識程度、家庭生活、經濟情形等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，原審認無違法或不當而予以維持，與其本件犯罪情節相較，並未違反比例及罪刑相當原則，自不能任意指為違法。上訴人上訴意旨猶執相同於原審之主張，謂其所犯前案為施用毒品及詐欺取財案件，與本件罪質不同，並無刑罰反應力薄弱之情。倘依累犯規定加重其刑，顯屬過苛而不符罪刑相當原則。 況伊 年僅20餘歲，犯後已知悔悟並坦承犯行，且尚無販賣毒品前科，依其犯罪情節觀之，應有情輕法重可堪憫恕之情狀云云，資以指摘原判決量刑過重，要非依據卷內資料具體指明原判決之量刑，究有如何顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法或不當情形，徒係就原審刑罰裁量職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸前揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年1月12日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林靜芬法官蔡憲德法官宋松璟法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官林宜勳中華民國112年1月16日