裁判字號：最高法院100年台上字第6961號刑事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六九六一號上訴人 陳政軒 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年十一月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第七三０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一○九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人陳政軒有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年；另維持第一審論其以販賣第一級毒品二罪，各處有期徒刑十五年，併均諭知相關從刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）、原判決理由欄壹之五以證人 黃琮暉 、 劉駿毅 、 林忠義 分別於民國九十八年七月三十一日十八時、同年八月一日十八時、同年八月二日十五時，各以公用電話或家用電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話予上訴人時，警員 楊秉展 接聽電話後，發現渠等三人欲向上訴人購買海洛因、甲基安非他命，楊秉展乃佯稱是上訴人，並與渠等三人分別約在某特定處所交易， 於渠 等三人分別到場後，由警方對之製作筆錄，而查出渠等三人曾於如原判決附表所示時地分別向上訴人購買海洛因、甲基安非他命之事實，並以該警詢筆錄用以佐證上訴人販賣海洛因、甲基安非他命等情，為可採信之理由（見原判決第五頁第五行至第九頁第十二行）。然查，警員楊秉展取走上訴人該行動電話接聽渠等三人撥打之上開電話，既未經上訴人之同意（見原審卷第八三頁背面），則警員有無依法定程序合法接聽？如未依法定程序接聽，其取得上開證據之程序難謂適法，其有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，綜合違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，予以客觀之判斷並權衡後，以決定應否賦予證據能力。否則，無從為客觀之判斷與取捨，逕採為不利被告認定之依據，即有證據調查未盡與理由不備之違法。原判決對於權衡決定應否賦予證據能力前提之諸情狀，均未調查審認，遽認渠等三人警詢筆錄有證據能力，而為上訴人不利認定之基礎，自有證據調查未盡與理由不備之違誤。（二）、證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。原判決認定上訴人販賣海洛因予劉駿毅與 黃琮輝 各一次、販賣甲基安非他命予林忠義一次，除依憑劉駿毅、黃琮輝、林忠義之證言外，並無任何之補強證據（見原判決第九至二五頁）。至劉駿毅、黃琮輝、林忠義所供用以聯絡對方之0000000000號行動電話，登記人並非係上訴人，而警方查獲上訴人時雖扣得四支行動電話，但並未扣得該門號之行動電話，無證據證明0000000000號行動電話係上訴人在使用。又稽之卷證，除有通聯紀錄之外，並未有通訊監察譯文可資鑑定是否為上訴人之對話，原判決以「……又經原審法院將該行動電話通聯紀錄（指0000000000與0000000000號）相比對之結果，該二支電話於九十八年七月十日起至同月十八日止之通聯記錄基地台相關位置均幾近相同，顯係同一人所使用」云云（見原判決第十三頁第二一至二四行），尚嫌速斷。另原判決認定上訴人曾於九十八年七月二十日上午七時，販售海洛因一包予劉駿毅，並引0000000000及0000000000號行動電話之通聯紀錄為憑。但查，0000000000及0000000000號行動電話之通聯紀錄，並無劉駿毅於九十八年七月二十日當天或前一天（即十九日），以其家中電話00-0000000撥打前揭行動電話之紀錄（見原判決第十八頁末起第十一行至第五行）；而原判決認定上訴人於九十八年七月三十日上午七時，販賣海洛因予黃琮暉部分，亦無任何通聯記錄可資證明黃琮暉所指述渠等間該日曾有聯繫交易毒品乙事為真，是原判決之認定亦乏相關證據證明。乃原判決就上情未深入調查，逕為不利於上訴人之認定，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。（三）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。而販賣毒品罪，須以所販賣者確屬毒品為成立要件之ㄧ，是否確屬毒品，應依證據證明之（例如經由扣得之證物檢驗出毒品成分，或經由施用者之尿液檢驗出毒品反應），並應於理由內說明其所憑之依據。原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予林忠義一次（即原判決附表編號1）。本件雖經警於於九十八年七月三十一日上午七時二十分，在原台南縣安定鄉海寮村海寮134之38號前（即西港大橋旁），扣得上訴人所有之甲基安非他命二包。惟原判決認不能證明與該次販賣毒品之犯行有何直接關聯（見原判決第十七頁末起第四行至第二行）。準此，本件既未扣得任何含有甲基安非他命之證物，是究有何證據，或經由如何之調查、檢驗，得以證明上訴人販賣予林忠義之物品確為甲基安非他命？原判決除引用證人林忠義之供述外，並未明確說明所憑之依據，即論以販賣第二級毒品一罪，理由仍嫌欠備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月十四日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十五日
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