裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國107年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第273號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告連上堯選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第35324號），本院判決如下：
主文連上堯共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。
扣案如附表編號一至二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、連上堯與 簡仲暄 （檢察官另案偵辦）均明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經主管機關許可，不得非法販賣。竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國106年11月12日晚間某時，推由簡仲暄以不詳方式登入在網際網路上可供不特定人瀏覽，且性質為交流販賣毒品訊息之WeChat通訊軟體「全家就是你家Family」公開聊天群組，見執行網路巡邏員警於同日晚間9時20分許，以暱稱「 阿尼 」在上開群組刊登「中和支援2486 別來 」之訊息後，簡仲暄見狀旋於同日晚間10時50分許，以暱稱「三個鬼火圖案」與「阿尼」互設好友，並以私訊主動回覆喬裝為買家之員警「支援？」、「小姐」、「漂亮的」、「1節15」、「5節14」等兜售訊息，而著手販賣第三級毒品，嗣雙方約定以新臺幣（下同）7,000元之價格，由簡仲暄販賣5公克之愷他命予該員警，並相約在新北市中和區南勢角捷運站3號出口見面交易。 嗣連 上堯受簡仲暄之託，於106年11月12日晚間11時48分許，與喬裝買家之員警在上址交易時，為警當場查獲，並扣得如附表編號一所示愷他命1包、如附表編號三所示之愷他命1包及連上堯持以聯繫販毒事宜使用之如附表編號二所示之行動電話1支，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告連上堯及辯護人於本院準備程序及審理時，均表示同意有證據能力等語明確（參見本院卷第91頁、第146頁、第201頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據：
(一)上揭犯罪事實，業據被告迭於偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱（參偵查卷第115頁，本院卷第90頁、第150頁、第208頁），並有證人 張恩茂 於本院審理時之證述在卷（參見本院卷第201至204頁），復有新北市政府警察局新店分局碧潭派出所警員106年11月12日職務報告、微信對話紀錄譯文資料、微信對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品及查獲現場照片附卷可稽（參見偵查卷第31至35頁、第39至43頁、第49頁、第51至53頁、第65至77頁）。又扣案之如附表編號一所示之白色或透明晶體1包，經送驗後，確實檢出第三級毒品愷他命成分，淨重4.7794公克，驗餘淨重4.7774公克乙節，亦有臺北榮民總醫院106年12月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷供憑（參見偵查卷第141頁），另有前述如附表編號1所示之愷他命1包、如附表編號2所示之行動電話1支扣案可證，足認被告之前揭任意性自白，確與事實相符，值堪採信。
(二)按販賣第三級毒品，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件固未能查悉被告交易毒品之確切利得金額，惟警員係同案被告簡仲暄透過網路偶然結識之買家，被告與警員並無任何深厚親誼關係，其願意大費周章攜帶數量不少之愷他命前往約定地點，與警員見面交易，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰進行毒品交易，其自始主觀上有基於賺取利潤之營利意思，亦屬明確。
(三)按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例、49年台上字第77號、45年台上字第473號判例意旨可參）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（有最高法院100年度台上字第6329號判決意旨資照）。查被告替簡仲暄交付毒品給購毒者並收取販賣毒品價金乙節，除據被告於偵訊供稱：簡仲暄交付第三級毒品愷他命1包予伊，要求伊幫忙運送至南勢角捷運站3號出口交付予友人並告知價金為7,000元，伊知悉簡仲暄在做毒品交易等語綦詳（參見偵查卷第128至129頁）；核與證人即警員張恩茂於本院審理時證稱：與被告見面交易毒品時，伊有清點七千元予被告確認，但最後因確認被告身上持有毒品後即將被告逮捕等語（參見本院卷第203頁）主要情節相符。可知警員證述被告連上堯有送交毒品給購毒者並收取價金之行為，且被告供述其知悉同案被告簡仲暄係販賣毒品愷他命，並替其送交毒品，所為自屬販賣行為之構成要件行為，足認被告知悉簡仲暄從事販賣毒品愷他命犯行，而以自己犯罪意思參與，並分擔部分行為，2人間有犯意聯絡及行為分擔，自構成販賣第三級毒品共同正犯，非僅為幫助犯。辯護人辯稱：被告行為僅構成幫助犯云云，顯屬諉責之詞，委無足採。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
(一)刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨可資參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨可資參照）。觀諸卷附之微信對話紀錄，可知喬裝買家之員警僅刊登「中和支援2486別來」之文字訊息，被告旋主動回覆「支援？」、「小姐」、「漂亮的」、「1節15」、「5節14」等兜售訊息，顯然被告本即有販賣毒品愷他命之故意，僅係經員警佯裝為買家而暴露其犯罪事證，並非因員警之引誘或教唆始萌生犯意，且佯裝買家之員警實際上要無買受毒品之真意，現實上並不可能完成交易，是以核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與簡仲暄就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手販賣第三級毒品愷他命，然事實上不能真正完成買賣行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另被告販賣本件毒品前之意圖販賣而持有之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。查被告連上堯於偵查及本院審理時均自白不諱（參見偵查卷第115頁、本院卷第90頁、第150頁、第208頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。
(三)次按毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，係該條例第17條第
1項所規定。被告供出本案所販賣之毒品來源簡仲暄因而查獲同案被告簡仲暄，故應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，爰依該條項規定遞減輕被告之刑。
(四)爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖販賣第三級毒品，幸因警員執行網路巡邏而即時查獲，被告販賣第三級毒品之行為始未得逞，被告輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，行為實有不該，又被告係由同案被告簡仲暄利用通訊軟體微信與喬裝買家之警員聯絡交易毒品種類、數量、金額及約定交易地點並提供第三級毒品愷他命，被告連上堯負責前往交易地點與喬裝買家之警員進行交易之方式販賣第三級毒品愷他命、所販賣之第三級毒品愷他命數量及金額要非甚鉅，被告無犯罪紀錄，素行良好，且犯後坦承犯行，犯罪後態度尚稱良好，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量及本案並未實際賺取價差利得、大學在學之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(五)又被告連上堯未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足按，其因一時失慮致罹刑章，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，考量被告年僅22歲，正值人生起步階段，入監服刑對於被告之求學與生涯規劃，自有一定程度之影響，基於矯正必要性及日後復歸社會之考量，非無再觀後效之餘地，本院因認前開宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以勵自新。然為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
三、沒收部分：扣案如附表編號1所示之第三級毒品，因屬違禁物，連同難以完全析離之包裝袋（包裝袋沾黏毒品粉末，應視為毒品之附屬從物），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。另查扣得如附表編號2所示之行動電話，確屬被告販賣第三級毒品而用以與同案被告簡仲暄聯絡之工具，業經被告連上堯於本院審理時供述在卷（參見本院卷第90頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號3所示之物，卷內並無證據可證與本案販賣未遂犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。至被告及同案被告簡仲暄販賣本案毒品之犯行，原可取得7,000元之對價，然因警方喬扮買家，本無意與被告等完成本案毒品交易，是被告等實際上未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官陳亭君到庭執行職務。
中華民國107年10月18日
刑事第六庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官蔡慧雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官顏珊姍中華民國107年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│含愷他命成分之第三級毒品││││1包（毛重5.0129公克，驗││││前淨重4.7794公克，因鑑驗││││用罄0.0020公克，驗餘淨重││││4.7774公克）及其外包裝││├──┼────────────┼──────────┤│2│IPHONE行動電話1支（IMEI│被告連上堯所有│││：000000000000000，內含││││門號0000000000號SIM卡1枚││││）││├──┼────────────┼──────────┤│3│含愷他命成分之第三級毒品│與本案無關│││1包（毛重1.0096公克，驗││││前淨重0.7732公克，因鑑驗││││用罄0.0020公克，驗餘淨重││││0.7712公克）及其外包裝││└──┴────────────┴──────────┘