最高行政法院87年度判字第1795號判決

裁判字號：最高行政法院87年判字第1795號判決

裁判日期：民國87年09月03日

裁判案由：有關國防事務

行政法院判決八十七年度判字第一七九五號
再審原告乙○○訴訟代理人甲○○再審被告臺中縣團管區司令部右當事人間因有關國防事務事件，再審原告對本院中華民國八十七年四月十六日八十七年度判字第六五○號判決提起再審之訴。本院判決如左︰
主文再審之訴駁回。
事實緣再審原告於民國八十三年十二月十六日入伍，因舊傷復發，經陸軍八○三醫院診斷右側足部肌鍵陳舊性部分斷裂，並於八十四年六月十六日奉陸軍總司令部核定因病停役。旋再審被告以八十四年八月二日 鉦懋 字第三九三七號呈台中師管區司令部核定後，轉知再審原告同年十一月十七日至陸軍八○三醫院接受體位複檢，且就再審原告複檢科別辦理複檢作業。嗣再審原告於八十四年十二月二十六日向再審被告請求依兵役法施行法第十六條規定辦理轉服國民兵役。再審被告呈經台中師管區司令部八十五年二月二日 鎮晴 字第一五二○號令審核判定後，以八十五年二月十三日鉦懋字第○九○五號函覆略以其因病停役，經複檢後核定為乙等體位，應依規定回服現役。再審原告不服，訴經國防部訴願決定，以兵役事件應依有關兵役法令之規定辦理，不屬訴願範圍，其訴願不合法，遂駁回其訴願。經向行政院提起再訴願，亦遭駁回。訴經本院八十六年度判字第三七四號判決將再訴願決定、訴願決定均撤銷，由原決定機關就原處分是否適法妥當，自實體審酌，另為決定。案經原國防部依本院判決意旨重為訴願駁回之決定。再審原告循序起訴，為本院八十七年度判字第六五○號判決駁回，乃以該判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第七款及第十款之再審情形為由，對之提起再審之訴，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂︰一、按兵役法第二十條第一項第一款、第二項：常備兵現役在營期間，患病不堪行動，在六個月以內無痊復之希望而願自行醫療者，停服現役，稱為停役。前項停役原因消滅時回復現役，稱為回役。而回役之規範，係在兵役法施行法第十六條：常備兵、補充兵現役在營期間，依兵役法第二十條第一項第一款規定因病停役，而病癒後應回役者，在國防軍事上無妨礙時，得免回役，並依該兵役法施行法第十六條意旨所述，因病後體力衰弱，已不適於服常備兵役者，轉服國民役之規定服役。二、再審原告於八十三年十二月十六日入營服常備兵役，八十四年一月間因五百公尺超越障礙訓練，舊傷復發，經國軍八○三醫院以Ｘ光檢證明診斷為足部肌腱斷裂，同年六月十六日奉陸軍總部核定停役在案。同年九月十八日接受再審被告通知八十四年十一月十七日至國軍八○三醫院複檢體格，承辦醫官鐘文隆只用肉眼目稱：足部無肌腱斷裂。當時再審原告回答若肌腱無斷裂怎於行走時劇烈疼痛，而與父親甲○○向鐘文隆要求再照Ｘ光檢，遭其暗示（要有好處），否則別想。再審原告之父非常生氣，與鐘文隆發生衝突，鐘文隆大言不慚道稱：軍醫院醫官皆是他的學長學弟．．．。而當時遭到在樓下有位台中師管區少尉充員大學醫科畢業醫官聽看不下去，上樓仗義執言指著再審原告衰弱之身體向鐘文隆抗議，竟遭冷嘲熱諷道：權利在他手中．．．。再審原告因對軍醫院失去信心，無奈始於同年十二月二十六日提出申請書，依兵役法施行法第十六條規定請求轉服國民兵役。查足部肌腱是否斷裂，用肉眼可透診斷顯然太不可思議，居然能推翻Ｘ光檢診斷，且再審原告當天經該八○三醫院體格檢查小組檢查結果，體重劇降為四十一公斤，尿蛋白＋㎎、力減退至左○‧一右○‧二、體力甚為衰弱，已不堪再服常備兵役。原判決以不實在之證據，認定原處分合法，顯然違誤，且適用法規重大錯誤，應予廢棄，而一再訴願決定及原處分均應撤銷，以保再審原告權益等語。
再審被告答辯意旨略謂︰一、依兵役法第二十條第一項第一款、第二項：常備兵、補充兵在營期間，患病不堪行動，常備兵在六個月以內，補充兵在應受訓時間四分之一以內，無痊癒之希望而願自行醫療者，稱為停役；前項停役原因消滅時回復現役，稱為回役。二、再審原告於八十三年十二月十六日入營服常備兵役，經陸軍總部核定於八十四年六月十六日因病停役；再審被告依軍管區司令部頒「後備軍人轉免回除禁役作業手冊」規定辦理，安排再審原告於八十四年十一月十七日至國軍八○三總醫院接受複檢，該院紀錄如后：㈠右足活動範圍：背屈拾伍度，蹠屈叁拾度。㈡無神經症狀。㈢無肌腱斷裂。㈣無功能障礙。乃召集體位判定小組依據上述紀錄按「役男體位區分標準表」第一三五項判定乙等體位，依兵役法第二十條第一項第一款、第二項規定應回役。再審原告對此有異議，並迭次陳情。再審被告考量其權益，先後三次分別以公函及存證信函方式安排其至三軍總醫院複檢（複檢日期分別為八十五年四月十八日、五月六日及六月十三日），然其均未到檢。三、依國防部八十四年五月十日鐸錮字第四一二六號令修定常備兵補充兵服役規則第十一條第一款：「因病停役人員由所隸團管區專案列管，於停役滿半年後，協調四、五級醫院實施體格複檢，對有疑義者可指定其他軍醫院實施複檢其鑑定結果，合於現行現役體位標準者，報由軍管區分別送請各軍總司令部指定回役單位．．．補足法定役期」。另依國防部六十一年七月五日選才字第○六八○號令因病停役士官兵凡未服滿義務役期，病癒合於回役者，除二十八歲以上人員免予回役者外，其年齡在二十八歲以下，在營已服滿義務役期三分之二者，得依兵役法施行法第十六條規定免予回役，其餘一律應予回役，補服其役期。補充兵等預備役因患病或傷害至身體一部成殘，經年度體檢判定丙等體位者，准予一次判定依權責核定轉服國民兵役。四、綜合上述，再審原告停役複檢經判定為乙等體位，即應依兵役法第二十條規定回服現役，再審原告之訴實無理由等語。
理由按行政訴訟當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二十八條所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。又同條第十款所謂發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，現始發見者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。本件原判決駁回再審原告於前程序之訴，係以：「本件原告（即再審原告，下同）於八十三年十二月十六日入營服常備兵役，經陸軍總部核定於八十四年六月十六日因病停役，被告（即再審被告，下同）依軍管區司令部頒「後備軍人轉免回除禁役作業手冊」規定，安排原告於八十四年十一月十七日至國軍八○三總醫院接受複檢，並召集體位判定小組，按役男體位區分標準表第一三五項判定為乙等體位，因而核定原告應回復現役之處分。原告雖訴稱伊之體位宜列為丙等，依兵役法施行法第十六條規定，被告得准予轉服國民兵云云。然查原告經複檢結果，其㈠右足活動範圍：背屈十五度，蹠屈三十度；㈡無神經症狀；㈢無肌腱斷裂（應已癒合）；㈣無功能障礙，依役男體位區分標準表第一三五項應判定為乙等體位，此有該複檢紀錄表存原處分足憑，原告空言主張其為丙等體位，尚屬無據，其請求依兵役法施行法第十六條規定轉服國民兵，自無足憑取。」等語為得心證之理由，核無不合。又原判決既認定再審原告經複檢判定為乙等體位，則其依兵役法第二十條第一項第一款、第二項規定，維持再審被告所為再審原告應回復現役之處分，用法洵屬正確。至原判決理由欄第一行雖將「兵役法第二十條第一項第一款、第二項」誤載為「兵役法第二十條第一款」，然此係顯然之誤寫，觀其上下文甚明。故該誤載為應予更正之問題，尚不能指為用法有誤。另行政訴訟法第二十八條第七款所謂為判決基礎之證據係偽造或變造者，係指其偽造或變造構成刑事上之犯罪者而言，且此種偽造或變造之行為，應以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行，非因證據不足者為限。（本院七十六年判字第一四五一號判例參照）再審原告雖攻擊為原判決基礎之證物即上開複檢紀錄表為不實，然其並未提出相關之確定判決等資料以供審酌，自無足取。又再審原告所提之體格檢查表，業經其於前程序提出而為原判決摒棄不採者，亦核與同法第二十八條第十款所定發見未經斟酌之重要證物之要件不符。綜上所述，再審原告泛謂原判決有行政訴訟法第二十八條第一款、第七款及第十款之再審情形，並非有據，所訴顯無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與裁判結果無影響，不復申論，併此敍明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第三十三條、民事訴訟法第五百零二條第二項，判決如主文。
中華民國八十七年九月三日
行政法院第一庭
審判長評事 黃綠星
評事 徐樹海 評事 高秀真 評事 藍獻林 評事 黃璽君 右正本證明與原本無異
法院書記官邱彰德中華民國八十七年九月四日