裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國112年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第423號上訴人即被告 吳威鋐 選任辯護人 李俊賢 律師
姜閔方 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第199號，中華民國112年3月14日第一審判決所處之刑（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第12544號、第13787號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑柒年參月。
理由
一、程序事項：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱被告）僅就原判決之量刑部分上訴（本院卷第88、110頁），故依前開規定，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，至於其他部分則非本院審理範圍。
二、上訴意旨略以：被告已於上訴審坦承犯行，犯後態度良好，且販毒對象僅1人，交易數量非鉅、犯罪所得甚微，係因一時貪圖小利而為之，與大盤或中盤毒梟大量販毒予不特定人牟取暴利之犯罪情節相比，被告之主觀惡性及行為對社會秩序、國民健康造成之危害程度較輕，其犯罪情狀在客觀上應足以引起一般人之同情，而有可憫恕之事由。又被告家庭狀況困頓，尚有高齡祖父母需扶養，若被告遭判重刑，家庭困境將持續惡化，恐超出其年邁父母所能負荷。爰提起上訴，請求撤銷原判決之宣告刑，並適用刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，遞予減輕其刑後，改為諭知較輕之刑或緩刑等語。
三、本院查：㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之最低法定本刑為有期徒刑7年；同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應加重其刑至二分之一。參酌上開刑度對應於被告之本案犯罪情節，其將第三級毒品愷他命2包以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格；將摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮（4-methyl-N,N-dimethylcathinone）成分之毒品咖啡包60包以1萬2,000元之價格，同時販賣予乙○○牟利，並當場收取價金完畢，與實務上常見單一一次販賣毒品每包價格僅500元至1,000元不等之情形相較，被告販毒數量及犯罪所得非少，倘若該等毒品流入市面，對社會秩序及國民健康之影響非輕。被告為智識成熟之成年人，對此自難諉為不知，竟為牟取一己私利而為上揭犯行，對社會治安造成潛在之風險甚高。本案如遽予引用刑法第59條之規定予以減刑，易使其他潛在行為人產生投機之念頭，故難認本案有何縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形。至被告所提家庭生活及經濟狀況等情，亦非其有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而有縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，自不能適用刑法第59條之規定減輕其刑。
㈡至憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨係針對毒品危害防制
條例第4條第1項前段之規定，認為販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，故宣告相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之；建議相關機關允宜檢討其所規範之法定刑除死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰；暨自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。是以，前揭判決係宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段關於販賣第一級毒品部分之規定違憲，而與本案被告係觸犯同條例第4條第3項及第9條第3項、第4條第3項之情形不同，自無比附援引之餘地。故辯護人主張本案應依前揭判決意旨減輕其刑云云，尚非可採。
四、上訴論斷之理由：㈠原審認被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟刑事審
判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，尤須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而罪刑相當原則展現於具體之實踐，則為刑法第57條規定之一般犯罪情狀之刑罰裁量，此所以該條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院96年度台上字第3094號判決意旨參照）。查被告於原審否認犯行，惟其於本院審理時已改為坦承犯行（本院卷第88、110頁），頗知悔意，原審未及審酌，將其否認犯行列為量刑時之不利考量因素，而為刑之量定，則原判決執為對被告犯罪科刑標準之「犯罪後之態度」事由，已與事實不符，殊難謂為適合。被告上訴意旨認原審量刑過重，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決所處之刑予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，明知毒品對
我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，為圖營利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，兼衡被告犯後於原審否認犯行，迄至本院審理時始坦承犯行之犯後態度，並考量其販賣毒品之種類及數量為第三級毒品愷他命2包、摻有第三級毒品甲基甲基卡西酮及4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分之毒品咖啡包60包，販毒所得價金分別為1萬6,000元及1萬2,000元，販毒次數為1次、對象為1人等情節，及除本案、另案販毒案件由本院112年度上訴字第569號審理中之外，並無其他前科紀錄之素行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，暨其自陳高中肄業之智識程度，另案被羈押前擔任酒店服務生、月收入約4萬元、未婚、無子女、需扶養祖父母之家庭生活及經濟狀況等一切情狀（本院卷第111頁），量處如主文第2項所示之刑。
㈢末查，緩刑之諭知必須以受2年以下有期徒刑之宣告為法定要
件，刑法第74條第1項定有明文。本案被告既經本院判處有期徒刑7年3月，即不符合緩刑宣告之要件，故被告請求宣告緩刑云云，尚非可採。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國112年10月4日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官陳明呈法官鄭詠仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年10月4日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。