臺灣高等法院96年度上訴字第975號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第975號刑事判決

裁判日期：民國96年04月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第975號上訴人即被告甲○○
（另案在臺灣新店戒治所戒治中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第850號，中華民國96年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9082號、併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重零點零陸公克）沒收銷燬之，上開毒品海洛因之外包裝貳個均沒收。
事實
一、甲○○前有竊盜、詐欺等前案紀錄，於民國94年間因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3769號判處有期徒刑4月，於94年12月19日易科罰金執行完畢，仍不知悛悔，緣數年前在臺北縣平溪鄉其義母之住處，透過義母之介紹，結識義母之牌友 李文村 ，二人平時以兄弟相稱。李文村原有施用第二級毒品安非他命，95年3月間某日，因毒癮發作不適，乃向甲○○表示亟需毒品施用，甲○○雖告知僅有第一級毒品海洛因，惟李文村為解毒癮不適，仍向甲○○索取施用，甲○○因而基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後7次在臺北縣平溪鄉、臺北縣中和地區農會、臺北市○○區○○路○段臺北客運木柵站等處，轉讓海洛因給李文村，情形如下：經李文村上開要求索取，甲○○即無償提供海洛因（1次施畢之量，較0.1公克略少）給李文村1次而轉讓之；嗣李文村即要求甲○○代為調取海洛因，甲○○乃於95年3月間至同年4月18日止，連續6次受李文村之請託，前往臺北縣三重市大同公園向真實姓名年籍不詳綽號「阿田」之成年男子購買海洛因後，分別持至與李文村約定之上揭地點，以相同價格轉讓給李文村，每次1或2包，每包價格新臺幣（下同）1千元，淨重約0.1公克，而未賺取差價。惟李文村於94年4月18日21時30分許於前揭臺北客運木柵站取得甲○○所轉讓之海洛因1包（淨重0.1公克、驗餘淨重0.05公克）後，未及施用，旋因形跡可疑為警盤查，而當場查獲李文村持有上開毒品，李文村於供出毒品來源後，經警授意以電話佯向甲○○調取海洛因。迨甲○○向「阿田」購得第一級毒品海洛因後，原本約在中和農會見面，但當甲○○於當晚約22時30分許到達時，沒有看到李文村，嗣改約在木柵客運站前見面，又未看到李文村，復經電話聯繫而於翌（19）日凌晨1時20分許抵達李文村指定地點臺北市○○區○○路4段8巷口時，即為現場埋伏員警當場查獲，並扣得上開欲轉讓而尚未交付之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.2公克、驗餘淨重0.06公克，外包裝屬甲○○所有），此次因而轉讓未遂（此次為第8次，係屬未遂）。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告被告甲○○坦承不諱，並經警自被告身上起獲尚未交付之白色粉末2包，經鑑驗結果確含第一級毒品海洛因成分，合計淨重0.2公克、驗餘淨重0.06公克，有臺北市政府警察局文山第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單（見第9082號偵查卷第24、25頁）及法務部調查局95年5月29日調科壹字第020008028號鑑定通知書（見原審卷㈠第24頁）在卷可稽。且證人李文村為警查獲時所採集之尿液，經送驗結果，確呈鴉片類陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（見第9290號偵查卷第64、65頁）；而在證人李文村身上查獲之白色粉末1包，經鑑驗結果，亦含有第一級毒品海洛因成分，淨重0.1公克、驗餘淨重0.05公克，亦有法務部調查局95年6月2日調科壹字第100003028號鑑定通知書附卷可參（見第9290號偵查卷第60頁）。
二、參以證人李文村供述向被告取得海洛因之情形：
（一）證人李文村於警詢時稱：「（警方於18日22時50分，在臺北市○○區○○路2段83號前，……在你上之左口袋香煙併內查獲塑膠袋裝海洛因1包，毛重0.3公克、淨重0.1公克，是否有此事？」是的」「（你所持有的海洛因來源？）是於昨〈18〉日晚上21時30分，一名綽號叫『 小羅 』的男子，在臺北市○○區○○路2段臺北客運木柵站前，以新臺幣1千元賣給我」「（你與『小羅』每次均於何處交易毒品海洛因？）前幾次均於臺北縣中和市○○路中和農會前交易，只有這次在木柵路2段臺北客運木柵站前交易」「（你一共向『小羅』購買多少次海洛因？）約7至8次」「（你每次均向『小羅』購買多少海洛因？）約1至2千元，數量約0.1至0.2公克」（見第9082號偵查卷第11、12頁）。
（二）於偵查中證稱：「（查獲的海洛因是向何人買的？）是向甲○○買的，從1個月前到現在買過7、8次，……第1次是他送給我用，第2次以後就要用錢買」（見第9082號偵查卷第43頁）、「（這一次海洛因在何處向甲○○買的？）木柵路2段臺北客運木柵站前」「（以前幾次都在何處買的？）中和市○○路中和農會前面」（價格為何？）0.1公克1千元」「（以前都買多少？）1千或2千元」「甲○○有無賺你的錢？）不知道」（見第9082號偵查卷第46頁）、「……1次都拿、1、2千的貨，數量都是一點點，我跟他調過7、8次，都是在中和農會調的貨，文山區只有被查獲這一次，沒有在平溪過」（見第9290號偵查卷第56頁反面）。
（三）於原審證稱：「（95年4月18日如何被查到身上有海洛因？）我在臺北客運木柵總站要搭車回平溪時，在車站被警察臨檢查獲」「（警察是否問你海洛因何來？）有。我說我是跟甲○○拿的」「（是否有詳細問如何拿？）有。警察有問我在哪裡拿，我就告訴警察說我是用電話和甲○○聯絡後，約在中和農會那裡跟甲○○拿的，每次拿1千元。警察就叫我再打電話給甲○○，我用我自己的手機打給甲○○，我告訴他我要再向他拿1千元的海洛因，他就說好，我們就約在木柵總站，他大約半小時後他就到場，他到場時警察跟我在一起。我身上原先被查獲的海洛因就是在木柵總站向甲○○買的」「（95年4月18日之前你都是在何處向甲○○拿海洛因？）都是在中和農會，只有1次是甲○○拿到平溪給我」「（你跟甲○○拿海洛因時，是否有向他說身體不舒服急著用毒品？）我只向他說1次而已」「（你為何要向甲○○拿海洛因？）我和他哥哥認識，我毒癮發作，他告訴我他有海洛因，所以就跟他拿了第1次」「（你在警察局說海洛因都是向『小羅』（甲○○）買的，是否如此？）是的」「（你以前跟甲○○買海洛因如何交款？）我都是一手交錢一手交貨」「（你是否每次都給錢？）有」「（甲○○是否有告訴你海洛因如何來？）我不知道」「（95年4月18日晚上9點30分左右，你向甲○○購買海洛因是否有給錢？）沒有。因為我那天沒有錢，跟他講好隔天再給他」「（你有無向被告說要被告儘量幫我調？）有。我想要施用的時候就打電話給被告，被告曾經說他現在沒有，我就請他幫我調」「（你每次向被告調海洛因金額多少？）都1千、2千」「（你每次都有給被告金額？）有。之前有1次是隔天給他錢，另外就是最後1次差他1千元」、「（就你所知，你向被告調海洛因，被告有沒有賺你的錢？）我不知道」「（被告是否曾經無償提供你海洛因？）有1次。大約在3月間，是在中和農會那裡交給我，被告當時跟我說：大哥這個給你。就拿給我大約1次施用的份量，比我平常買1千元的份量少一點」「（是否於95年4月19日偵查中證稱第1次是送的，第2次才用錢買的？）是的。我不記得他是第1次送我的，還是中間送我的」「（你總共向被告拿幾次海洛因？）大約7、8次，包括被告沒有收錢的那次在內」「（是否於94年5月26日偵訊時證稱沒有在平溪交付過海洛因？）當時忘記了，現在確定被告曾經送來我家1次，我打電話給被告，被告送到平溪給我」等語（見原審卷㈡第90頁至第96頁反面）。
（四）觀諸證人李文村上揭所述，均指海洛因係向被告取得，且先後所述之次數、數量相互一致，且於偵查及原審均稱第1次是被告送的，沒有收取代價，第2次以後就要收錢。而關於交付海洛因之地點，於原審敘明確有1次在平溪，其他在中和農會、木柵客運站，足堪認定被告確有在平溪、中和農會、木柵客運站等處，交付海洛因給李文村，第1次無償轉讓，海洛因之數量施用1次即畢，略少於0.1公克，其他每次1至2千元、而1包約0.1公克價格1千元。至於證人李文村於警詢時未敘及無償轉讓，衡乃就全部經過之陳述未臻完全；而有關交付地點既經於原審確認，亦堪信先前所述應係當時記憶未臻清晰之故，因以證人李文村指證之情節，實無就交付地點刻意隱諱之理。另被告雖曾稱：亦有在臺北縣石碇雙溪口拿過海洛因給李文村過（見第9082號偵查卷第39頁、聲羈卷第7頁、原審卷㈠第43頁反面），惟證人李文村未如此證述，且被告於偵查中亦是認：是在中和、文山、平溪交貨（見第9290號偵查卷第56頁），亦未提及在石碇交付，是以二人陳述相符之地點為可採。關於轉讓之次數，則以二人所述相符並有利之情形認定為7次（但不包括最後查到未遂此次，因由證人李文村所述觀之，可知其所稱最後1次乃指94年4月18日21時30分許在木柵站前取得此次，故無償轉讓1次、同價轉讓有6次，總共7次，亦即二人均稱7、8次，從有利認定為7次），至最後配合警方佯向被告調取而轉讓未遂，係為第8次。
（五）檢察官、被告及辯護人對於證人李文村前揭於警詢、偵查中陳述之證據能力均無意見，被告並明示同意有證據能力，上揭筆錄之作成情形亦無不可信之情況，且亦適於為證據，自具證據能力，本院就各該陳述之取捨說明如上。此外，復有被告及李文村用以聯絡之0000000000、0000000000號行動電話通聯記錄附卷可參（見原審卷㈠第55至332頁）。
三、公訴意旨雖認被告上揭行為係屬販賣第一級毒品海洛因，惟按毒品危害防制例所規範之「販賣」行為，須基於營利之主觀意圖，而為販入或賣出之客觀行為，方足構成。如非基於營利之意思取得毒品後，而以原價或低於原價之有償方式，或以無償方式移轉毒品之所有權者，僅得論以轉讓毒品罪。
訊之被告堅稱第1次是無償給與，第2次以後未從中賺取任何差價或取得任何好處等語。經斟酌證人李文村雖於警詢及偵查時提及向被告購買海洛因，惟於偵查中即已表明有1次是被告無償給與，其他是請被告調取海洛因，不知被告有無從中獲利，嗣於原審亦重申上情屬實，已如前述。佐以證人李文村因在被告乾媽家打麻將，而與被告認識，將被告當作弟弟看待，則被告無償給與李文村1次些微海洛因以解毒癮，嗣並以相同價格轉讓海洛因，未從中獲利，非不合情理。自難遽認被告有何營利意圖，而為販賣行為。至於證人李文村就第1次無償給與以後，被告是否主動打電話問其是否要用海洛因一節之陳述先後未盡相同（見第9082號偵查卷第11、
43、46頁、第9290號偵查卷第56頁、原審卷㈡第95頁），惟此關於被告非以營利意圖而轉讓海洛因犯行之認定並無影響。
四、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法業經修正公布，而於00年0月0日生效施行，有關本件情形：
１刑法第56條連續犯之規定經修正刪除，連續犯之規定經刪
除後，數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依連續犯之規定論處。
２關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再
犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
（二）按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因挑唆者之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言（最高法院91年度台上字第1523號判決參照），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度台上字第1740號判決參照）。證人李文村雖於為警查獲後，經警授意佯向被告調取海洛因，此次其本身並無調取海洛因之真意，然被告本來即已有轉讓海洛因之意，非因李文村之挑唆始萌生轉讓之犯意，嗣被告並依約定所前往交付欲轉讓之海洛因，自屬已有轉讓之犯意及行為。是此次轉讓犯行，雖因李文村乃配合警方辦案始佯裝調取，且嗣被告尚未交付即為警查獲，惟仍已符合轉讓之要件，僅屬未遂而已。
（三）核被告所為，前面7次均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品既遂罪，最後1次係犯同條第5項、第1項轉讓第一級毒品未遂罪。其先後多次轉讓既遂、未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以轉讓第一級毒品既遂罪。檢察官認係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
（四）毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：
一、第一級毒品：淨重5公克以上。……前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量」。本件被告轉讓證人李文村之第一級毒品海洛因，第1次略少於0.1公克，其後6次每包淨重0.1公克，每次1至2包，第8次即未遂此次，經查獲2包用以轉讓之海洛因，每包淨重0.1公克，已如前述。是相加起來，尚未逾5公克，自無加重其刑之問題。
（五）被告前有竊盜、詐欺等前案紀錄，於民國94年間因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3769號處有期徒刑4月，於94年12月19日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依法加重其刑，且遞加重之。
五、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告係犯轉讓第一級毒品罪，原判決分別無償給與部分為轉讓第一級毒品罪，有償調取部分為幫助施用第一級毒品罪，尚有未洽。（二）毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶轉讓之用，屬毒品危害防制條例第19條第1項供犯罪所用之物（最高法院91年度台上字第2062號判決參照）。原判決就上開第一級毒品海洛因之外包裝，未宣告沒收，亦未說明未予沒收之理由，亦有未當。（三）按數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第51條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當（最高法院53年台上字第1382號判例參照）。原判決關於扣案第一級毒品海洛因之沒收銷燬，未於所判二罪後先予區辨應於何罪項下宣告沒收銷燬，僅於定執行刑後諭知沒收銷燬，顯屬有誤。被告上訴，認將同一犯行分割為二罪判決，有所不當，非無理由，且原判決亦有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，明知海洛因戕害人體身心健康及對社會所造成危害，仍予以轉讓，惟念轉讓之數量不多，情節尚非重大，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之第一級毒品海洛因（合計驗餘淨重0.06公克），係屬第一級毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以沒收銷燬；上開毒品之外包裝2個，因尚未交付李文村，仍屬被告所有，供其犯罪所用之物，依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。
六、檢察官請求併辦之臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第9290號，與起訴事實同一，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條、毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年4月11日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林銓正法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國96年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防治條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。