裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第2024號刑事判決
裁判日期：民國94年01月25日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決93年度上易字第2024號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張智剛律師
劉玉津律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院93年度易字第549號，中華民國93年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第2800號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑書（與起訴有同一效力）意旨略以：被告甲○○係址設臺北市○○區○○路○○巷○號一樓慧暘服飾行之實際負責人，明知如附圖所示「par-cipar-la」商標圖案之商標（下稱前揭商標）係告訴人乙○○（原名 蔡美雲 、 蔡乙慈 ）向經濟部智慧財產局申請註冊，而取得於民國九十二年六月十六日起至一百零二年六月十五日止之專用期間內指定使用於男裝、女裝、童裝、嬰兒服、洋裝、休閒服、運動服、成衣、外衣、牛仔服裝、內衣褲、Ｔ恤、靴鞋、冠帽、襪子、服飾用手套、服飾用皮帶等商品之第00000000號商標專用權，竟基於欺騙他人、意圖營利之概括犯意，未經乙○○之同意或授權，自九十二年六月間起，在上址以每件商品新臺幣四百元至六百元不等之代價，連續多次將渠於同年四、五月間委由不知情之工廠代工製造足致與前揭商標相混淆之仿品，出售予不特定顧客賺取差價，並於同年八、九月間將前揭仿品寄賣於 黃火烟 開設、位於臺北市○○區○○○路○段○○號二樓之三六菲比服飾行內（黃火烟涉嫌違反商標法部分，另為不起訴處分）。嗣於九十三年二月二十七日下午五時五分許及五時三十分許，為警分別持搜索票在菲比服飾行、慧暘服飾行當場查獲，並在菲比服飾行扣得有前揭商標之上衣十四件，在慧暘服飾行扣得有前揭商標之牛仔褲八件、牛仔外套一件及上衣一件。因認被告涉有違反修正後商標法第八十一條第一款之於同一商品使用同一商標及第八十二條之販賣仿冒商標商品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；再按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年台上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例及七十六年台上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照。
三、公訴人認被告甲○○有違反商標法犯行，主要係以告訴人乙○○之指訴、告訴人在慧暘服飾行、菲比服飾行購得有前揭商標之衣服統一發票影本二紙、照片影本四張、搜索現場照片六張及扣案之有前揭商標之衣服十件、十四件、告訴人提出之經濟部智慧財產局商標註冊證及檢察官之勘驗筆錄等為主要論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊自九十年起即與告訴人合夥經營服飾，當時即已使用「par-
cipar-la」為商品之標示，期間並向大陸申請商標註冊，伊自九十二年十二月十五日接獲告訴人存證信函後始知悉告訴人已取得商標專用權，並已通知黃火烟停止銷售該商品，至於在「慧暘服飾行」內查獲之衣物，並無陳列販賣之行為等語。經查：
（一）被告辯稱其自九十年五月起即與告訴人有合作關係，由告訴人負責設計，再由被告公司在大陸量產行銷，當時即使用「par-cipar-la」為公司產品之標示，並自九十一年十二月七日在大陸取得「parciparla」之商標註冊等情，業據被告提出公司產品目錄、大陸商標註冊證等附卷可稽，且告訴人亦自承：「在九十年五月至九十一年二月份止之前只是短暫的合夥關係」、「因為，我們之前不懂商標法的重要性，在九十年時被告與他的合夥人在大陸申請這個品牌的商標，我們才知道此一重要性」等語（見原審九十三年九月二十一日審理筆錄），應甚明確。而告訴人係於九十二年六月十六日始在台灣取得「par-cipar-la」之商標註冊，亦有我國之經濟部智慧財產局00000000號註冊證附卷可證，是依前開證據顯示被告於九十年至九十一年間即與被告合作使用「parciparla」之標示於商品上，而告訴人係至九十二年六月始於我國內申請商標註冊，顯見被告所辯其於告訴人取得本案商標註冊前即已使用「parciparla」之標示等語，堪以採信。且自九十一年十一月至九十二年七月間，告訴人均在被告公司任職，九十一年十一月至九十二年一月有領取被告公司之薪津，九十二年二月起告訴人與被告即改為合夥關係，故未再支領薪津，扣案商品係告訴人所設計，從布料、副料、鈕釦等採買，及打版、樣衣之製作，告訴人均有參與，該商品之商標、布料、副料及鈕釦等，約於九十二年三月至五月間寄送至大陸生產，告訴人均知悉等情，亦據證人 吳淑敏 於原審審理時到庭結證綦詳，而證人即告訴人乙○○於原審審理時亦結證稱：本案之商標係經其洽請恆陞印刷有限公司印製，由該公司送貨予被告公司，再由被告公司付款等語，核與證人 施金 在於原審審理時到庭結證稱：卷附送貨單之商標（即「parciparla」）係告訴人向其洽訂的，由其於九十二年三月間送貨予被告公司，並向被告公司請款，嗣於隔月收受被告公司所開立之票據等語相符（以上均見原審九十三年九月二十一日審理筆錄），並有薪資總表、請款明細表、估價單、分類帳、傳票、統一發票、出貨單、送貨單及支票影本等附卷為憑（見偵卷第九十六頁至第一四五頁、原審卷第一三０頁至第一五五頁），足見本案扣案商品之商標均係經告訴人之同意而為使用，且前開標示有系爭商標之商品其設計及相關前置作業，告訴人均有參與，至為明確。告訴人雖指稱：伊與被告公司僅係代理銷售合約關係，均由其產製完成後再出賣予被告公司，且僅為被告公司設計春夏裝，不及於秋冬裝，前開請款單據係為被告公司設計春夏裝「peppyclub」之相關費用，於本院準備程序時除一貫原審之指訴外，另稱：「par-cipar-la」商標之服飾係做好衣服貼上商標後，才賣給被告云云（見本院九十三年十二月十五日準備程序筆錄第三頁）。然查，依卷附請款單據觀之，其上載有「毛衣、舖棉外套、舖棉背心」等字樣，顯然該單據與秋冬季服飾皆有相關，且其上亦載有「par-ci」之開刀模字樣，而相關之副料（即飾料、鈕釦、緞帶）數量頗多，顯見絕非僅供樣品之用，在在足證告訴人確有參與「par-cipar-la」秋冬裝服飾之生產作業至明。況告訴人與被告間若僅有銷售關係，豈會天天至被告公司上班？又若如告訴人所言其僅係將成品賣予被告公司，又豈有由被告公司購買布料、副料及由告訴人訂製「par-ci」商標字樣之開刀模交予被告公司使用之理，足見告訴人前開指稱與卷存事證不符，尚難採信。綜上，本件扣案商品為秋冬裝，被告與告訴人自始即有合作關係，告訴人復參與秋冬裝之設計、採買，生產前復經其同意使用「par-cipar-la」之標示，依上說明，自難認被告有何違反商標法第八十一條之未經商標權人同意而使用他人商標之犯行，況被告一再供稱扣案商品係九十二年三、四、五月於大陸所生產，而本件公訴人復無證據證明扣案商品係被告在告訴人取得商標註冊後（即九十二年六月十六日）所生產，是亦難認被告有於告訴人取得商標後再行生產系爭商品之情事，被告所為自未構成修正後商標法第八十二條之罪責。
（二）告訴人固自九十二年六月十六日取得前開商標專用權，而於九十二年十二月九日、十二月十日在菲比服飾行、慧暘服飾行購得前開商品云云。然查，本案扣案商品既係告訴人任職被告公司期間所設計，所用商品標牌亦係委由告訴人採訂以供被告公司使用等情，業如前述，且衡諸常理，欲推出服飾款式皆須一定期間前即開始設計投料量產，才能應時上市，顯見被告辯稱扣案商品皆在兩造之合作關係期間所投料量產，尚非無據，且告訴人亦未提出其於取得商標專用權後（即九十二年六月十六日至九十二年十二月十日一日間）有告知被告之證據，是被告據前開確信而將之前所量產之服飾販售，尚難認其有何故意侵害告訴人商標之犯行。再公訴人雖以被告至遲於九十二年十二月十五日收受告訴人所寄發之存證信函後，即已明知告訴人已取得商標專用權，不得再使用、販售有系爭商標之衣物，惟警方於九十三年二月二十七日下午五時五分許及五時三十分許，分別在菲比服飾行、慧暘服飾行當場查獲扣得有前揭商標之衣飾，而認被告有涉犯故意販賣仿冒商標商品罪嫌等語。然查，扣案之商品標示「par-cipar-la」係在告訴人取得商標專用權之前，且有經告訴人參與、設計等情，業如前述，是被告所販售之商品是否仍屬未經商標專用權人之授權使用之商品，已非無疑。況前揭於慧暘服飾行所扣得之服飾，並未擺在店裡面，係擺在店面進去的一個隔間內，且係用塑膠袋裝起來放在地上等情，業據證人即查獲之員警 劉東昌 到庭結證明確（見原審卷第七六頁），且有照片附卷為憑（見偵卷第四一頁、第四二頁），是被告辯稱此部分並無陳列販賣等語，堪以採信。至於菲比服飾行所扣得之衣飾，係擺在陳列架上，固據證人劉東昌證述在卷，惟查，菲比服飾行之負責人為黃火烟，被告僅係放在該服飾行寄賣，被告於九十二年十二月中下旬有通知黃火烟要回收前揭商品等語，業據被告供明在卷，核與證人黃火烟於原審審理時到庭證稱：被告於九十二年中下旬有來電告知要回收「par-cipar-la」之商品，說賣得不好，不要再賣，伊也有通知下游公司要退回，因為被告亦有賣另一品牌，都是英文字母，看起來雷同，以致於未完全退回給被告等語（原審卷第七八頁、第七九頁），大致相符，足見被告於收受存證信函後確已通知黃火烟不要再販賣前揭商品。公訴人雖以：被告早於偵查時即已供稱：「是我疏忽沒有通知黃火烟」等語，證人黃火烟於偵查當時亦未表示不同意見，而認證人黃火烟於原審審理時所證稱：「被告有通知要回收」等語，係事後偏頗被告之詞。然查，被告當時在菲比服飾行有寄賣兩種不同商標之商品，且已在該店寄賣兩年了乙節，業據證人黃火烟於原審審理時結證明確，顯見被告與黃火烟有生意往來，已經很久，是其慮及自己的商譽，且顧及尚有另一商品在寄賣，因而未明白告知黃火烟有關前開扣案商品係因商標問題而需回收等情，尚屬事理之常，且衡諸被告於偵查中係供稱：疏忽沒有通知黃火烟，亦未供明究竟係疏忽未通知黃火烟何事？是亦難遽認被告於本院審理時所供即有前後不符之處，是亦無證據證明被告於收受存證信函後尚有故意販賣扣案商品之情事。
（三）檢察官據告訴人請求上訴意旨以：告訴人前與被告之合夥關係，係由告訴人設計服飾，並交由「同步服飾」代理，批發給被告甲○○，由被告甲○○經銷，並再於零售商處（即同案查獲之菲比服飾行）寄賣。告訴人從未單獨授權被告使用「par-cipar-la」商標。此外，被告與告訴人先前之合作關係，僅止於「向告訴人下單購買衣服，使用par-cipar-la商標）」，並未包括「授權被告甲○○使用par-cipar-la商標」。而被告先前僱用告訴人所設計之衣服，則是屬於被告自己之「peppyclub」品牌之衣服，與告訴人之「par-cipar-la」商標之衣服，殊屬風馬牛不相及，另卷附之開刀模觀之，其上所載之字樣分別為「
l、c、p、u、y、b、e」等，組合後即為被告之「peppyclub」服飾，根本不可能組合成告訴人之「par-
cipar-la」商標。因此，系爭判決書誤認「p、e、y、c、l、u、b」等字樣，可以組合成告訴人之「
par-cipar-la」商標，實顯有誤會。且從卷附之請款單觀之，其上之商品貨號，均為被告之「peppyclub」服飾之貨號，益見該項商品，均係被告委由告訴人找代工廠商製作之衣服，殊不容被告移花接木，任意將之與本案所扣押之仿冒商品，混為一談云云。惟查：告訴人與被告合夥及受僱期間，為被告公司設計之服裝包括「par-cipar-la」商標之服飾，而非單純為服裝成品銷售，否則不致訂購上開商標之開刀模交付於被告公司使用之情，詳述如前，顯難謂被告公司無商標使用之同意，再者，九十二年三月八日請款單上之開刀模字樣確係「par-ci」，亦經本院於準備程序勘驗屬實，檢察官上訴意旨仍執告訴人與事實不符之指訴，並漏未查究被告提出之開刀模請款單除「pe
ppyclub」字樣外，另有「par-ci」字樣，其指摘原審判決不當，難認有據。
五、綜上所述，本件尚缺乏證據足以證明被告未得商標專用權人之同意而於同一商品使用相同之商標，亦無證據證明被告有故意陳列販賣扣案商品之情事，本院復無從排除前揭有利於被告之合理懷疑，是以，縱扣案之商品與告訴人商標圖樣係屬相同，本院仍難謂被告所為即構成修正後商標法第八十一條第一款及第八十二條之罪責。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圖內，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，原審因此為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官據告訴人請求提起上訴，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年1月25日
刑事第三庭審判長法官楊照男
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉文美中華民國94年1月26日