裁判字號：高雄高等行政法院101年訴字第294號判決
裁判日期：民國101年12月04日
裁判案由：使用執照
高雄高等行政法院判決
101年度訴字第294號民國101年11月20日辯論終結原告 蔡宗翰
熊永華 被告高雄市政府工務局代表人 楊明州 局長訴訟代理人 曾品杰
蔡暻賢 余佩君
參加人三嘉開發建築有限公司代表人 洪謝鳳 訴訟代理人 張清雄 律師
吳晉賢 律師 蔡涵如 律師上列當事人間使用執照事件，原告不服高雄市政府中華民國101年5月18日高市府法訴字第100130360900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告熊永華經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告及參加人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣被告於民國92年4月7日以高市工務建字第0920008938號函（下稱第0000000000號函）發布，並檢送建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編）第23條規定「住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓者，在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」高雄市執行方式修正增列圖8-1規定（即2幢建物超過21公尺或7層樓部分，其棟距間隔淨寬3公尺以上且北向部分至境界線經退縮淨寬6公尺以上時，日照檢討得以單幢分別檢討〈下稱系爭圖8-1規定〉），正本函送高雄市建築師公會及高雄市建築開發商業同業公會，並副知內政部營建署（下稱營建署）在案。嗣原告發現被告依系爭圖8-1規定，以100年10月3日（100）高市工建築使字第02366號使用執照（下稱系爭使用執照）核准參加人三嘉開發建築有限公司（下稱參加人）使用新建坐落高雄市○○區○○段253及254地號土地（於100年合併為253地號1筆）之大樓（下稱系爭大樓，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○號、608號、610號、612號及立大路371號、373號及375號），遮蔽原告坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地上之建物住所基地（建物門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○號，下稱系爭原告建物基地）之冬至日日照有不足1小時之情事，原告乃以系爭圖8-1規定之日照陰影計算執行方式，未依建築技術規則總則編（下稱總則編）第3條之2規定函報中央主管建築機關核定，及系爭大樓之日照檢討違反施工編第23條規定等為由，提起訴願，請求撤銷被告所核發之系爭使用執照，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭大樓為1幢1棟或1幢2棟或2幢建築物，關係審查系爭大
樓對系爭原告建物日照影響時，是否可分割成兩部分審查。依系爭大樓使用執照登載內容，系爭大樓為1幢1棟之建築物；又依施工編第1條第42款及第43款規定，系爭大樓在地面層以上有結構相連，應為1幢建築物，而非2幢建築物，且該兩部分接鄰牆面未以無開口之防火牆區分劃開，應視為1棟，則系爭大樓為1幢1棟建物。依營建署100年6月30日召開研議施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第2次會議案由3之決議：「因建築技術規則建築設計施工編第23條、第24條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照。」內政部98年3月20日台內營字第0980042578號函釋：「為維護公共衛生，上開第23條第2項規定有關冬至日所造成之日照陰影，應包括建築物於冬至日可產生日照陰影之部分，與是否計入建築面積無涉。」及營建署99年4月7日營署建管字第0992907783號函釋：「目前於實務執行上均不得將陰影投射於鄰近建築基地任一部分，包括騎樓、步道或防火巷範圍。」等意旨，核算冬至日所造成之日照陰影，應包括建築物於冬至日可產生陰影之部分，且系爭大樓冬至日造成日照不足1小時之陰影區，不得投射於鄰近建築基地任一部分。
㈡內政部92年8月19日台內營字第092008169號令修正總則編第
3條之2，並自93年1月1日施行，其中第1項第3款規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關為因應當地發展特色及地方特殊環境需求，得就下列事項另定其設計、施工、構造或設備規定，報經中央主管建築機關核定後實施：…有效日照、日照、通風、採光及節約能源。」則內政部授權地方政府得視需要就有效日照訂定建築物設計規定，惟制定有效日照審查辦法，仍應報經中央主管建築機關核定後實施。訴願決定書稱被告第0000000000號函為行政規則，不須經中央主管建築機關核定仍可實施，惟依行政程序法第159條之規定，被告第0000000000號函既然為行政規則，對被告以外無直接規範效力，故審查系爭大樓對日照影響，可否將1幢建築物再拆成數部分審查，會影響到審查結果，則被告第0000000000號函與系爭圖8-1規定將1幢建築物拆成兩部分審查，應經中央主管建築機關核定後實施。
㈢系爭原告建物所在位置經緯度為：北緯22.678497，東經120
.303968。冬至日各時太陽仰角與方位角，仰角是從地平起算、方位角是以正北為0，向東增加。正東：90，正南：180，正西：270，以此計算系爭大樓冬至日對系爭原告建物基地陰影影響。由於系爭大樓於各時間在系爭原告建物交集產生之陰影結果，會使系爭原告建物有部分區域冬至日日照不到1小時，明確違反施工編第23條第2項，並於99年8月23日告知參加人，且於同年9月告知被告，懇請被告促請參加人變更設計，惟被告仍認定99年1月19日所核發之系爭大樓原建造執照（87）高市工建築字第00000-00號有效，系爭大樓縱為單幢建築物，仍分割成數部分審查日照，影響系爭原告建物冬至日日照不足1小時。經數次交涉，被告仍未終止原建造執照，並核發系爭大樓使用執照，違反施工編第23條第2項之規定。施工編為內政部行政命令，位階高於高雄市政府所訂之行政規則與核發之建築物建造執照與使用執照。依司法院釋字525號解釋意旨：「至有下列情形之一時，則無信賴保護原則之適用：經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者。」被告在知悉可避免造成此違失，仍堅持原建造執照有效，讓參加人繼續興建，參加人亦視此建案為可期待之利益持續興建，並核發使用執照。故將1幢1棟之系爭大樓當成2幢建築物審查日照，造成系爭原告建物冬至日日照不足1小時，又核發使用執照屬明顯之違失，造成之結果違反上位規範，自不應適用信賴保護，即當撤銷系爭大樓之使用執照。
㈣本陰影說明係針對被告核發系爭大樓使用執照，其冬至日遮
蔽鄰近基地日照，使位於高雄市○○區○○段○○○○○○號之鄰地，部分區塊於冬至日日照不足1小時。本陰影說明分成兩個部分，第一部分為現況說明，包含建物現地狀況與現行法令，第二部分為數值計算說明，隨後並附結論。原告依照被告所主張的日照審查辦法所審查之結果，及數值計算軟體程式碼說明如下：
⒈現況說明：包含現場現況、文件說明與被告採取之日照審查
圖例（含圖片解釋）：⑴地籍圖：首先介紹系爭大樓與受此大樓影響日照之接鄰基地位置，系爭大樓基地地號為高雄市○○區○○段253及254地號，系爭原告建物基地地號為高雄市○○區○○段○○○○○○號，與系爭大樓的北緣接鄰。⑵建築物3樓以上輪廓圖與被告版日照審查圖：日照審查圖為將系爭大樓3樓以上平面圖北緣端點，先連線到冬至日太陽在上午7點、8點，及下午4點、5點之太陽方位角，再反方向延伸，這幾組延伸線為各時間點此建築物造成陰影的北界。上午7時太陽位於順時針方位角117度，上午8時太陽位於順時針方位角124度。順時針方位角定義正北為零度，順時針指向延伸角度，正東方為90度，正南方為180度，正西方為270度，上午7時太陽在順時針方位角117度亦同於正東向南偏27度，將此4個時間的日照設定線與建築物北緣交割之區域為冬至日當天日照不足1小時的區域。被告將此單幢建築物分成兩部分，各自劃設日照審定線，無視同一幢的另一部分，亦遮蔽鄰近基地之日照。以系爭原告建物東南隅為核算基準，其中一部分遮蔽鄰地從日出到上午11點之日照，另一部分遮蔽從上午10點到日落前一刻之日照。⑶地盤圖：系爭大樓地盤圖為1樓平面圖，在被告版日照審查圖將此大樓劃分成兩獨立日照審查區塊，兩區塊中間在日照審查圖為空白的部分，在地盤圖為一門廊，且門廊與兩區塊互為連接。且此門廊為此大樓3樓以上在地面層唯一出入口。⑷兩區塊中連結部分之現場相片：由此照片顯示，系爭大樓於被告審定日照陰影被人為劃分之兩區塊在地面層以上相連，依施工編第1條第42款：「幢：建築物地面層以上結構獨立不與其他建築物相連，地面層以上其使用機能可獨立分開者。」此為1幢建築物。兩區塊相對之牆面有開窗，未以無開孔之防火牆面區劃分開，依同條第43款（原告誤書為第42款）：「棟：以具有單獨或共同之出入口並以無開口之防火牆及防火樓板區劃分開者。」可知系爭大樓非兩棟建築物，而為1棟。⑸使用執照：系爭大樓包含高雄市○○區○○路371、373、375號，孟子路606、608、610、612號，各號另登記1至12樓，各門牌號與各樓層之建築使用執照，除門牌號碼不同外，其餘均同，均登載系爭大樓為1幢1棟之建築物。⑹依營建署100年7月27日營署建管字第1002912066號函：「…因建築技術規則建築設計施工編第23條、第24條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照。」營建署99年4月7日營署建管字第0992907783號函及內政部98年3月20日台內營字第0980042578號函釋意旨，系爭大樓在核算對鄰地產生日照影響時，應將單幢建築物會產生陰影之部分納入計算。
⒉數值計算陰影：本部分依序為計算流程，數值計算結果及程
式碼共3部分。⑴計算流程為如何將被告審定的系爭大樓日照陰影圖與數值計算作連結。⑵數值計算結果部分，分別描繪系爭大樓於冬至日各時間點所產生之陰影，並將從日出到下午4點半（距日落前50分鐘），從日出到下午5點（距日落前20分鐘），從日出到日落（下午5點20分），這3種陰影計算所算出在這3組計算時段均照不到日照的陰影區。其中從日出到下午4點半這個時段照不到日照的陰影區（即日照不足1小時陰影區）會投射到地籍編號高雄市○○區○○段○○○○○○號（即系爭原告建物基地），故確定系爭大樓於冬至日所產生之陰影會使得地籍編號高雄市○○區○○段○○○○○○號土地部分區塊日照不足1小時。此數值計算亦與將系爭大樓分割成兩部分計算日照陰影相比對，並說明將此單幢建築物分割成兩部分與將此單幢建築物所有會產生陰影的部分均納入計算的異同處。⑶程式碼部分，此處所使用的程式為廣為理工學術界所使用的科學計算程式：matlab。程序為：①使用被告審定之日照規畫圖，將此包含建築輪廓資訊之圖形檔匯入成二維格點之資料檔，二維格點座標可對應平面圖之內部位置，每一位置的數值為該點之顏色，例如在此計算過程中，圖形檔經轉檔為資料檔（檔名：matrixio.txt），此資料檔為712行，666列包含建築輪廓之二維空間資料。②將包含建築輪廓之資料檔匯入陰影畫設程式，計算流程為：第1設定太陽仰角與方位角，此參照中央氣象局提供之各時段太陽仰角與方位角資料；第2依建築物輪廓在座標中的位置，設定建築物北緣輪廓線，依此輪廓線計算陰影；第3計算各時段太陽仰角與方位角對各牆段所對投影的陰影區；第4描繪所輸入時段的建築物陰影區圖，並輸出陰影位置資料檔。③將不同時段陰影圖取交集，繪製從日出到下午4點30分，從日出到下午5點，從日出到日落這3組時段無日照之陰影區。
⒊綜合施工編第23條第2項與營建署函釋關於日照審定解釋的3
個原則：⑴單幢建築物檢討其有效日照；⑵應包括建築物於冬至日可產生日照陰影之部分；⑶目前於實務執行上均不得將陰影投射於鄰近建築基地任一部分。及系爭大樓地面層以上相連，且共用同一出入口，被告將系爭大樓區隔成兩部分畫設日照陰影，此兩部分並未以未開孔之防火牆區隔開，依施工編第1條第42款及第43款之規定，系爭大樓應為1幢1棟之建築物，此亦與使用執照登載相符。另系爭大樓會產生陰影之部分均納入考量，數值計算冬至日陰影圖，並得出此系爭大樓於冬至日的陰影所造成日照不足1小時區域，會投影到其北側鄰近建築基地，地籍編號為高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，使得其北鄰近基地部分區域冬至日日照不足1小時，被告核發之使用執照應為無效，且自建築起始，其建造執照自不應核准，自始無效。
㈤原告於提起本件訴訟前與被告、參加人、梁慶源建築師事務所（下稱梁建築師事務所）、營建署交涉之過程：
⒈原告與參加人交涉過程：被告於99年1月19日核發系爭大樓
第1次變更設計之高市工建築字第00000-00號建造執照，參加人並於同月開工，於地基期間，同年5月原告詢問系爭大樓負責經理 紀竣修 與工務主任 袁學文 ，得知系爭大樓結構方向為開口向北之V字型結構，樓高超過40米，目測與系爭原告建物之基地棟距不足20米，系爭大樓完工後會使系爭原告建物之基地冬至日日照不足1小時。依施工編第23條之規定，系爭大樓不應核准，原告多次向袁學文詢問，並煩請其代為向參加人詢問，一直未獲正面回應。系爭大樓於99年7月8日第2次變更設計，同年8月23日原告交寄存證信函與參加人，說明依原告計算系爭大樓會使系爭原告建物部分基地冬至日日照不足1小時，依施工編第23條，系爭大樓不應核准，但仍獲被告核准，原告對其審查過程存疑，故請參加人釋疑。參加人於99年9月14日以存證信函回覆，並附上系爭大樓被告版日照審查圖，原告收到存證信函後，當面告知參加人經理紀竣修與梁建築師事務所之許主任：將系爭大樓分割成兩部分審查日照，違反施工編第23條使住宅區建築基地冬至日至少1小時有效日照之本意，被告分割審查辦法應為無效，惟參加人與梁建築師事務所許主任仍堅持系爭大樓可分割成兩區塊審查日照。100年時原告當面與參加人之代表人洪謝鳳女士的先生 洪元明 溝通，並告知：系爭大樓分割審查造成系爭原告建物冬至日日照不足1小時，違反施工編第23條之規定及相關解釋函釋；地方政府執行方式違反中央政府法規，地方政府審查方式應為無效；被告的審查辦法未經中央主管建築機關核定，應為無效。惟洪元明以系爭大樓為被告審查，非中央主管建築機關審查，當兩單位見解有差異時，應由建造執照核發單位定奪，中央法規與營建署解釋函對系爭大樓無直接管轄權限為由，不接受原告上揭說法。
⒉請願及請被告說明審查辦法：99年9月16日原告請被告說明
日照審查方式，被告於同年月24日回應，並說明依據高市工建築字第920008938號當中的系爭圖8-1規定，系爭大樓可以分割成兩部分個別審查日照。同年10月13日，原告發函於被告質疑將系爭大樓分割成兩部分的審查辦法，被告於10月21日回應目前營建署並未規範兩幢（多幢）建案的日照審查辦法，兩幢建築物可以分別審查日照。惟系爭大樓為1幢建築物，怎可在審查日照時視為兩幢，且營建署要求各地方政府將多幢建築物之審查辦法，須經中央主管建築機關核定後實施，被告的多幢建築物審查辦法迄今未獲核定。同年10月14日函請營建署說明被告將系爭大樓分隔成兩部分單獨計算日照，是否符合施工編第23條之本意，因涉及個案認定，且此為被告管轄，營建署於同年11月3日移請被告處置。同年11月15日，原告函詢營建署就被告將1件案分割成數部分獨立審查日照方式之適法性，並引述民法第851條、第857條之規定，系爭原告建物在冬至日的日照需經由系爭大樓照射進入，具民法第851條不動產役權的性質，將供役不動產（即系爭大樓）分割成數部分，各部分獨立審查與合併審查結果不同，與民法第857條之精神有所牴觸，即分割供役不動產，分割前後不動產役權應存續。因該分割審查辦法為被告所創制，為被告管轄法令，應由被告回應，營建署再於同年12月16日移請被告處置。同年12月22日原告函詢被告「對營建署移文單，及被告將系爭大樓分割成兩部分審查，與民法第857條所規定之原則相牴觸，因系爭大樓為單幢建築物，將單幢建築物再分割成數部分檢討日照，不論分割與否，對於系爭原告建物的日照應存續，又建築法第1條後段規定，本法未規定者，適用其他法律之規定及行政程序法第4條規定，行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。則民法第857條關於供役不動產分割與否，不動產役權應存續的法理原則應適用於本件。並引用營建署關於日照之函釋，日照保留是為了公益與公共衛生，對於妨礙公共衛生者，建築法授權地方政府對於興建中之建築物得勒令停工或修改，甚至強制拆除」。惟至100年4月仍未獲被告回覆，且系爭大樓持續進行，原告於同年4月18日再次向被告詢問，及關於被告日照審查辦法是否經營建署核定，被告於同年5月2日之回覆為：本案待營建署釋示。
⒊營建署對日照審查所定的審查原則：營建署於100年6月30日
研議施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第2次會議，並將其紀錄作成100年7月27日營署建管字第1002912066號函釋。其中針對多幢建築物，日照檢討辦法應由各地方政府因地制宜，並依照總則編第3條之2，經中央主管建築機關核定後實施。而該案說明日照審查不以退縮距離取代日照審查，且原意為單幢檢討。系爭大樓審查日照所引用被告第000000000號函中之審查辦法，迄今未獲中央主管建築機關核定，將系爭大樓分割成兩部分，也未符合單幢檢討日照之日照審查辦法立法本意。單幢建築物可否分拆成數部分，應參酌內政部98年3月20日台內營字第0980042578號函：「為維護公共衛生，上開第23條第2項規定有關冬至日所造成之日照陰影，應包括建築物於冬至日可產生日照陰影之部分。」單幢建築物會產生陰影的部分，應列入計算日照審查，即單幢不再分拆。
⒋被告核發使用執照：系爭大樓從99年1月開工以後的原始設
計與歷次變更設計案，其建造執照均登載為1幢1棟建築物，使用執照亦為相同之登載。被告不顧營建署關於施工編第23條的3則解釋函：⑴內政部98年3月20日台內營字第0980042578號函，為維護公共衛生，上開第23條第2項規定有關冬至日所造成之日照陰影，應包括建築物於冬至日可產生日照陰影之部分；⑵營建署99年4月7日營署建管字第0992907783號函，目前於實務執行上均不得將陰影投射於鄰近建築基地任一部分；⑶營建署100年7月27日營署建管字第1002912066號函，多幢建築物，本案不宜由中央統一規定，仍由各地方政府依其環境特性、需求及本規則總則編第3條之2規定訂定。
單幢建築物，因施工編第23條、第24條之立法原意，係針對單幢建築物檢討其有效日照，有關日照規定仍依現行規定檢討，不宜以退縮距離代替冬至日檢討有效日照。被告不願將系爭大樓單幢會產生陰影之部分均列入考量，亦不顧所依據之審查辦法未經中央主管建築機關核定，執意將系爭大樓於審查日照時，分割成兩部分，各自核算日照，並據此核發建造執照。原告並不認同此作法，且認為如此行事已違反施工編第23條與其相關解釋函等情。並聲明求為判決：訴願決定及原處分（100年10月3日(100)高市工建築使字第02366號使用執照）均撤銷。
四、被告則以：㈠因施工編第23條僅規定，依本條興建之建築物在冬至日所造
成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照，並無相關圖例及補充解釋函可依循檢討，被告乃參照施工編第23條規定，以90年8月24日90高市工務建字第21760號函訂「住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式」，其中說明二第7項：「住宅區單幢建築物若有『部分棟』高度未超過21公尺（7樓）時，則該『部分棟』不必計入合併檢討該幢建築物之日照陰影。」執行方式。另有關應如何檢討建築物之日照陰影原則，在建築管理行政上，除施工編第23條規定外，尚有同規則同編第40條、第41條及第42條對日照有效採光檢討有所規範，其中第42條第1項第2款規定：「第1款外牆鄰接深度6公尺以上之永久性空地者，免自境界線退縮，且開口應視為有效採光面積。」則被告於92年3月24日邀集高雄市建築師公會、建築開發商業同業公會等召開會議研討，依該會議結論於同年4月7日以第0000000000號函修正系爭圖8-1規定，惟兩者皆於營建署以92年8月19日內政部台內營字第0920088169號令修正發布總則編第3條之2規定前實施。又系爭圖8-1規定為較中央規定更嚴格之標準，同時該函並副知中央主管機關營建署在案。
㈡系爭大樓基地原領99年1月19日核發之（87）高市工建築字
第00000-00號建造執照所檢附圖說所示，本件基地北向依太陽之日出日沒以7：00~8：00及16：00~17：00分棟檢討日照陰影，分棟檢討結果，並未投影至鄰近基地，符合施工編第23條規定。被告於99年11月16日邀集高雄市建築師公會及建築開發商業同業公會、被告法制秘書等相關單位召開研商「本市○○區○○段253、254地號等2筆地號土地興建大樓，檢討鄰地土地冬至日之日照是否符合92年4月7日高市工務建字第0920008938號函修正之住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式（圖8-1）會議」，會議結論一：「本案符合92年4月7日高市工務建字第0920008938號函修正之住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式圖8-1單幢多棟建築物部分棟高度未超過7樓（21M）（2幢建築物超過21公尺及7層樓部分，其棟距間隔淨寬3公尺以上且北向部分至境界線經退縮淨寬6公尺以上時，日照檢討得以單幢分別檢討）。」是本件符合被告第0000000000號函之規定，殆無疑義。
又系爭圖8-1規定較施工編第23條規定更嚴格，且無違營建署於100年6月30日召開「研議施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第2次會議」案由三之決議略以：「因建築技術規則建築設計施工編第23條、第24條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照。」㈢被告依前述會議結論二，以99年12月14日高市府工建字第09
90075322號函請營建署核示，案經營建署於100年1月17日召開「研議施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第1次會議」，會中對於施工編第23條建築物在冬至日日照陰影投影範圍議題，未有明確決議。嗣營建署於100年6月30日召開第2次會議案由三決議略以：「因建築技術規則建築設計施工編第23條及第24條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照。」系爭大樓之使用執照於申請建造執照階段以分棟檢討日照，應符合施工編第23條及第24條之立法原意。
㈣依被告第0000000000號函修正之住宅區建築物高度超過21公
尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式（系爭圖8-1規定），單幢多棟建築物部分棟高度未超過7樓（21M）（2幢建築物超過21公尺及7層樓部分，其棟距間隔淨寬3公尺
以上且北向部分至境界線經退縮淨寬6公尺以上時，日照檢討得以單幢分別檢討），又按同函附件：「…二、執行方式⑴太陽之日出日沒以7：00~8：00及16：00~17：00作為檢討日照陰影之依據。⑵檢討日照陰影時，不必合併考慮與其相鄰基地其他建築物陰影所造成之影響。」再依營建署於100年6月30日召開第2次會議案由三決議略以：「因建築技術規則建築設計施工編第23條、第24條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照。」是建築技術規則僅以單幢建築物檢討其有效日照，系爭大樓之使用執照於申請建造執照階段以分棟檢討日照，應符合施工編第23條及第24條之立法原意，法令並未規定應與相鄰他幢建築物合併檢討冬至日日照。
㈤總則編第3之2條「直轄市主管建築機關為因應當地發展特色
及地方需求，得就下列事項另定其設計，報經中央主管機關核定後實施」規定觀之，該條規定法律用語為「得」係為任意規定，並非強行規定之「應」，其立法原意為被告得因應當地發展特色及地方需求，另訂有效日照之設計規定，並報經中央主管機關核定後實施，以排除建築技術規則有關有效日照之規定，被告第0000000000號函修正之住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式（系爭圖8-1規定），較施工編第23條更嚴格之規定，且前述冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式，仍應為有效之行政規則，並無違反行政程序法第158條規定之虞。
㈥系爭原告建物基地經緯度為北緯22.678497，東經120.30396
8，原告以此計算系爭大樓使系爭原告建物有部分冬至日日照不足1小時，此為原告個人見解，無任何法源或解釋函可依。又因於建管行政實務，施工編第23條僅規定：依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照，並無相關圖例、算式及補充解釋函可依循檢討，爰此，在檢討系爭大樓之陰影與鄰地之相對關係，依前開規定原意，輔以中央氣象局所公告之日照方向角（本件基地北向太陽之日出日沒為7：00~8：00及16：00~17：00），分棟檢討陰影範圍，其圖示並未投影至鄰近基地，符合前開條例規定。又依前開條例規定，應使「鄰近基地」有1小時以上之有效日照，而非「鄰近建物」有1小時以上之有效日照。
㈦被告利用建築日照模擬軟體（Ecotect），實際模擬系爭大
樓與系爭原告建物基地冬至日日照陰影關係，模擬結果得知在冬至日系爭原告建物基地於上午7:00-8:00有1小時日照，下午4:40-5:00尚有20分鐘日照；倘以中央氣象局所公布之實際日出日沒時間（以2011年為例：2011年12月23日，日出為上午6：35，日沒為下午5：10），由球極平面投影圖（立體投影圖）顯示，系爭原告建物基地上尚有約2小時實際日照時數等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、參加人主張：㈠按施工編第23條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，
應使鄰近基地有1小時以上之有效日照，施工編第23條第2項固定有明文。惟就相關執行辦法卻無任何規定可資依循，被告乃以90年2月13日90高市工務建字第03416號函訂「住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓者，在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有一小時以上之有效日照執行方式」，並經內政部營建署以90年4月3日90營署建管字第010349號函覆知悉。嗣被告92年4月7日以高市工務建字第0920008938號函將系爭執行方式修正增列圖8之1「單幢多棟建築部分棟高度未超過7樓（21M）（2幢建築物超過21公尺或7層樓部分，其棟距間隔淨寬3公尺以上且北向部分至境界線經退縮6公尺以上時，日照檢討得以單幢分別檢討）」。本件參加人於87年3月2日取得（87）高市工建築字第00304號建造執照後，分別於99年1月19日、99年7月8日、100年4月25日因變更設計而取得（87）高市工建築字第00000-00號、第00000-00號、第00000-00號建造執照，惟除於99年1月19日第1次變更設計，將系爭大樓之建築基地向內退縮，並由原9層樓變更為13層樓外，其餘2次變更設計僅係針對內部空間之調整，是參加人係合法取得建造執照後，於高雄市○○區○○段○○○○號、254地號土地興建「夢想館」建案之系爭大樓，並於100年10月3日合法取得系爭使用執照。
㈡系爭大樓為一L型建築物，在地面層一樓面臨立大路處有門
廳連接，並有共通之出入口，本質上為單幢之建築物，惟系爭大樓連接處為一2層樓之夾層建築，未超過21公尺或7層樓，依系爭執行方式圖8檢討日照陰影之方式，該不足21公尺或7層樓之部分不列入日照陰影檢討之範圍，系爭大樓在被告執行日照陰影檢討時，應視為雙幢建築。又系爭大樓3層樓至13層樓之棟距間隔為淨寬3公尺，距北向境界線淨寬均逾6公尺，則依系爭執行方式二⑵及增列圖8之1檢討陰影之執行方式，得以單幢分別檢討日照陰影，且不必合併考慮與其他相鄰基地其他建築物陰影所造成之影響，是被告以單幢分別檢討系爭大樓之日照陰影，認系爭大樓並未投影至鄰近基地，並核發建造執照及使用執照予參加人，於法有據。原告以系爭大樓為單幢建築，應合併檢討日照陰影云云，顯屬無理。此外，原告另以系爭執行方式與營建署100年6月30日召開「研議建築技術規則建築設計施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第2次會議」，案由三決議有違云云，惟施工編第23條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照，與系爭大樓係雙幢建築，因符合系爭執行方式增列圖8之1檢討陰影之執行方式，始以單幢分別檢討系爭大樓之日照陰影乙情顯非相同，系爭執行方式即與施工編第23條之規定無悖。
㈢又系爭大樓迄今已全部售出，住戶亦均入住，並且被告於99
年11月16日亦邀集高雄市建築師公會、建築開發商業同業公會及高雄市政府法制局等相關單位，召開研商「本市○○區○○段253、254等2筆地號土地興建大樓，檢討鄰地土地冬至日之日照是否符合92年4月7日高市工務建字第0920008938號函修正之住宅區建築高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式（圖8-1）」會議，會議結論亦認系爭大樓符合系爭執行方式增列圖8-1規定，得以單幢分別檢討日照陰影，是參加人既係信賴上開會議結論，及合法取得系爭大樓之建造執照、系爭使用執照，始興建系爭大樓並銷售完畢，參加人之信賴利益應予保障，如撤銷系爭使用執照，將使參加人及買受系爭大樓之74戶住戶之權益嚴重受損，更係令辦理房屋貸款買受系爭大樓之住戶無所適從。綜上所述，本件原告之請求，為無理由。
六、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告第0000000000號函（本院外放卷附件7）、系爭大樓建照執照（含第1次至第3次變更設計）（本院外放卷附件8至11）、使用執照（本院外放卷附件12）、訴願決定書（本院卷第65頁至第74頁）、戶口名簿影本（訴願卷第212頁）、系爭原告建物及坐落基地之建物所有權狀及土地所有權狀影本（本院卷第165、166頁）附本院卷及訴願卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點在於：㈠系爭圖8-1規定之性質為何？是否應依總則編第3條之2規定報經中央主管建築機關核定？㈡系爭大樓在冬至日所造成之日照陰影，是否符合施工編第23條第2項所定應使鄰近之系爭原告建物基地有1小時以上之有效日照之情形？㈢原告訴請撤銷系爭使用執照，是否適法？茲就本院判斷之理由分述如下：
㈠按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「主管建築機關，在中央為內政部，在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。…使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。」「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之。」行為時建築法第1條、第2條第1項、第25條第1項前段、第28條第1款、第3款及第97條分別定有明文。又內政部依建築法第97條規定授權訂定建築技術規則，其中92年8月19日修正發布並自93年1月1日施行之總則編第3條之2第1項第3款規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關為因應當地發展特色及地方特殊環境需求，得就下列事項另定其設計、施工、構造或設備規定，報經中央主管建築機關核定後實施：…有效日照、日照、通風、採光及節約能源。」施工編第1條第42款、第43款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如左：…。幢：建築物地面層以上結構獨立不與其他建築物相連，地面層以上其使用機能可獨立分開者。棟：以具有單獨或共同之出入口並以無開口之防火牆及防火樓板區劃分開者。」又91年8月16日修正發布並自92年1月1日施行之施工編第23規定：「住宅區建築物之高度不得超過21公尺及7層樓。但合於左列規定之一者，不在此限。其高度超過36公尺者，應依本編第24條規定：基地面前道路之寬度，在直轄市為30公尺以上，在其他地區為20公尺以上，且臨接該道路之長度各在25公尺以上者。基地臨接或面對永久性空地，其臨接或面對永久性空地之長度在25公尺以上，且永久性空地之平均深度與寬度各在25公尺以上，面積在5,000平方公尺以上者。依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」查建築技術規則係母法授權中央主管建築機關為執行母法有關建築規劃、設計、施工、構造、設備等細節性、技術性所訂定之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，自得予以適用。
㈡次按因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟
程序謀求救濟之人，包括利害關係人，固非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言（最高行政法院75年判字第362號判例參照）。又「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；反之，若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，則不許提起訴願或行政訴訟。查施工編第23條第2項規定：
「依本條興建之建築物在冬至日所造成之日照陰影，應使鄰近基地有1小時以上之有效日照。」足見「日照權」乃為前開建築技術規則所保障，且該規範保護範圍即包含鄰近基地住民之環境權益。因此，建築法規關於日照權之規定，除為維護公共衛生之目的外，亦兼有保護鄰人享有健康之居住環境之目的。從而，原告主張被告就參加人所興建之系爭大樓核發系爭使用執照之處分，已使鄰近之系爭原告建物基地未有1小時以上之有效日照之情，依保護規範理論，原告為法律上之利害關係人，應堪認定。
㈢查系爭大樓經被告於87年3月2日核發87年高市工建築字第00
304號建造執照，嗣歷經3次變更設計，先後經被告於99年1月19日核准（87）高市工建築字第00304-1號建造第1次變更設計，於99年7月8日核准（87）高市工建築字第00304-2號建造第2次變更設計，於100年4月25日核准（87）高市工建築字第00304-3號建造第3次變更設計。嗣系爭大樓完工，參加人並據以依法申請系爭使用執照，經被告認竣工建築物與核准圖說相符，無違建築法第70條第1項及第72條之規定，而於100年10月3日核發（100）高市工建築使字第02366號使用執照，此有上揭建造執照及使用執照附卷可稽（本院外放卷附件8至12），且為兩造所不爭執，堪以認定。參之兩造於本院101年11月6日準備程序時陳述：「（建造執照何時核發？）被告訴訟代理人（曾品杰）：建造執照於87年3月2日核發。原告（蔡宗翰）：因87年核發後一直沒有動工，到99年1月第1次變更設計後才開始動工，87年核發時設計案與99年第1次變更設計案整個樓層、位置、結構已完全不同。」「（99年第1次變更設計案與87年原案差別何在？）被告訴訟代理人（曾品杰）：差別在附件8（第34頁右下角86-3圖號A1-3）黃色螢光筆長條型標示處是原告土地建物所在位置，可看出原來建築物本來緊鄰後面原告的建築基地，在99年變更設計後，系爭建築物遠離原告建築物，原來樓高為9層樓。第35頁是原來平面圖，其後變更第1次變更設計圖在附件9第16頁黃色螢光筆長條型標示處是原告之土地，依新公布的法令已退縮，之後變更設計與第1次變更設計類似只是內部空間調整，基地位置及樓層均無變更，不影響日照。」「（第1次變更設計日期為何？）被告訴訟代理人（曾品杰）：第1次變更設計為99年1月19日。」「（系爭建築於何時開工？）被告訴訟代理人（曾品杰）：在取得建造執照後半年之內要開工，87年3月2日取得執照以後在半年之內要報開工，若半年之內沒有報開工，可以展期3個月，3個月之內又沒有報開工，這張執照就失效，所以執照是有報開工前提下才可以延續到99年。」等語（本院卷第161頁至第162頁），並對照卷附系爭大樓3次變更設計圖樣（本院外放卷附件9至11），足知本案第1次變更設計（本院外放卷附件9第16頁），係將系爭大樓之高度，由原地下2層、地上9層、86戶，變更規劃設計為地下2層、地上13層、74戶。至於99年7月8日及100年4月25日之第2次及第3次變更設計，則僅變更系爭大樓結構、外觀與內部設計，惟就系爭大樓之高度、位置則未變更。由此可見，系爭大樓在冬至日所造成之日照陰影，是否會使鄰近之系爭原告建物基地未有1小時以上之有效日照，端在於本案第1次變更設計之冬至日有效日照檢討是否符合施工編第23條第2項之規定。
㈣按「直轄市、縣（市）主管建築機關為因應當地發展特色及
地方特殊環境需求，得就下列事項另定其設計、施工、構造或設備規定，報經中央主管建築機關核定後實施：…有效日照、日照、通風、採光及節約能源。」行為時總則編第3條之2第1項第3款雖定有明文。惟揆之被告於90年8月24日以90高市工務建字第21760號函訂定「住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式」，又於92年4月7日以高市工務建字第0920008938號函修正增列系爭圖8-1規定，業均送請營建署查照（本院卷第51至55頁、第190頁至第194頁，外放卷附件6至7）。審諸被告所訂日照陰影計算執行方式內容略以：「臺灣地區（以24度Ｎ為代表）之太陽日徑：⑴太陽方位角及高度角依實際天體運轉之理論計算公式如下，計算所得之結果則可如圖1、圖2及圖3所示…。⑵冬至日時，太陽之運行方位角度以11：30～12：30最大為18.52度，以7：00～8：00（或16：00～17：00）最小為7.26度，而每小時平均之運行角度為12.5度。⑶至少有1小時日照之角度及兩幢（或多幢）建築物外緣兩點之連線開口角度，採用冬至日太陽運行角度之平均值12.5度為執行之依據。…執行方式：…⑶基地內僅有單幢建築物時，則依民國68年7月16日台內營字第22133號函辦理。（如圖4及圖5）⑷兩幢（或多幢）建築物最外緣兩點之連線開口角度若小於12.5度時，則應全部合併各幢建築物檢討其日照陰影。（如圖6）⑸兩幢（或多幢）建築物最外緣兩點之連線開口角度若達12.5度以上時，則依太陽之日出日沒線及兩幢（或多幢）建築物最外緣兩點之連線往回推12.5度之角度作為檢討日照陰影之依據。（如圖7、圖8及圖10）⑹不同平面形狀之兩幢（或多幢）建築物最外緣兩點之連線開口角度若達12.5度以上時，則依圖11及圖12之方式檢討其日照陰影。
⑺住宅區單幢建築物若有『部分棟』高度未超過21公尺（7樓）時，則該『部分棟』不必計入合併檢討該幢建築物之日照陰影。（如圖8）⑻兩幢（或多幢）建築物其鄰棟間隔大於建築物之陰影長度時，則可分別單獨檢討各幢建築物之日照陰影。（如圖9）⑼同一基地內若有多幢之建築物時，仍依照⑴-⑻之方式執行。」「圖8-1單幢多棟建築物部分棟高度未超過7樓（21公尺）（兩幢建築物超過21公尺及7層樓部分，其棟距間隔淨寬3公尺以上且北向部分至境界線退縮淨寬6公尺以上時，日照檢討得以單幢分別檢討。）」，係以單幢建築物作為冬至日有效日照之檢討基礎，並就兩幢（或多幢）建築物或單幢多棟建築物應如何檢討冬至日有效日照有所例示與解釋，核其規定顯係地方主管建築機關為審查建造執照之申請是否符合施工編第23條規定，基於直轄市建築管理之法定職權，就如何認定事實所訂定非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之解釋性規定，應屬地方自治規則（參照地方制度法第27條第1項規定）之性質。且上開規定內容，亦與內政部對其主管法規施工編第23條第2項規定於98年3月20日以台內營字第0980042578號所為函釋：「…為維護公共衛生，上開第23條第2項規定有關冬至日所造成之日照陰影，應包括建築物於冬至日可產生日照陰影之部分，與是否計入建築面積無涉。」（訴願卷第23頁）；及其所屬營建署於100年6月30日召開研議施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第2次會議案由3「以退縮距離代替冬至日檢討有效日照」之決議內容：「因建築技術規則建築設計施工編第23條、第24條之立法原意係針對單幢建築物檢討其有效日照，有關日照規定仍依現行規定檢討，不宜以退縮距離代替冬至日檢討有效日照。」（本院卷第75至77頁）意旨無違，復未逾越建築法等相關規定，自得作為拘束地方行政機關審查之標準。而地方行政機關所訂定之自治規則訂定發布後，依地方制度法第27條第3項規定，僅須依其訂定依據分別函報有關機關備查或查照即可，則被告於訂定上開日照陰影計算執行方式後，依該規定函送查照，即無不合。又本件被告訂定之「住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式」，雖非依總則編第3條之2第1項第3款所定地方主管建築機關為因應當地發展特色及地方特殊環境需求，就有效日照另定其設計、施工、構造或設備而訂定，仍無礙其自治規則之效力，而得作為建築管理時之內部審查標準。從而，原告主張被告僅於92年4月7日以高市工務建字第0920008938號函送系爭圖8-1規定予營建署查照，並未經營建署核定後實施，系爭圖8-1規定應屬無效之行政規則云云，容有誤會。
㈤次依施工編第1條第42款、第43款規定，所謂「幢」，係指
建築物地面層以上結構獨立不與其他建築物相連，地面層以上其使用機能可獨立分開者而言；所謂「棟」，係指以具有單獨或共同之出入口並以無開口之防火牆及防火樓板區劃分開者而言。查系爭大樓為地上13層、地下2層，建物高度為
49.9公尺，有被告100年10月3日（100）高市工建築使字第02366號使用執照在卷足佐（本院外放卷附件12）。又依系爭大樓第1次變更設計圖（本院外放卷附件9）所示，系爭大樓基地係面臨孟子路及立大路（圖號A1-1），且由壹層平面圖（圖號A2-3）、壹層夾層平面圖（圖號A2-4）、貳層平面圖（圖號A2-5）、B向立面圖（圖號A3-1）可知，系爭大樓於夾層與一層以下之結構為共構相連，其係於二層以上始分為結構獨立之二部分，是以系爭大樓應屬1幢建築物。再者，由地下貳層平面圖（圖號A2-1）、地下壹層平面圖（圖號A2-2）可知，系爭大樓地下層部分並未以無開口之防火牆及防火樓板區劃分開，則系爭大樓應屬1棟建築物，亦無疑義。復徵諸系爭使用執照建物概要層棟戶數欄之記載，亦載明系爭大樓為1幢1棟建築物，因而原告主張系爭大樓應為1幢1棟建築物，難謂無據。是故，系爭大樓之高度既已超過21公尺及7層樓，且為1幢1棟建築物，揆諸上揭規定，自應以1幢1棟建築物作為冬至日有效日照之檢討基礎，而據以審查系爭大樓之規劃設計是否符合施工編第23條第2項之規定。準此，稽之被告於本院101年10月2日準備程序時陳述：「（被告就實體部分請答辯？被告認為原告冬至日照有足夠1小時依據為何？被告是否2棟分別計算？）對，依據92年4月7日高市工務建字第0920008938號函設計圖例8-1，被告在執行方式就是7樓以上分成2棟計算冬至日照。（系爭使用執照上面記載1幢1棟，整個L型是否為1幢1棟，為何不用1幢1棟計算日照？）因為建築技術規則設計施工編第23條只有描述只有把7層以上建築物才需檢討日照，當初在檢討就真的會影響日照7層部分才納入做檢討，7層樓以上就分開不屬於1幢1棟。」等語（本院卷第93至94頁），及兩造於本院101年11月6日準備程序時陳述：「（假設以1幢1棟計算冬季日照情形，是否與原告計算情形相同？）被告訴訟代理人（曾品杰）：大致與原告設算差不多（庭提設算圖附卷），只有第3間（指系爭原告建物基地）角落有差一點。」「（原告於99年9月21日〈工務局收文日〉向該機關表示影響日照權，是否為第1次表示質疑日照權〈提示〉）？原告（蔡宗翰）：在99年9月16日之前幾天有口頭陳情，被告承辦人員有以傳真方式回復原告高雄市政府將1幢建築物分割成2部分的審查辦法，當時覺得有問題，工務局口頭上說明及後續說明都說是2幢建築物。」「（原告有無其他有無補充？）原告（蔡宗翰）：原告質疑被告將1個建案分割成2部分，從99年11月15日原告發函給營建署，質疑高雄市政府關於新建案日照陰影審核標準（即日照陰影執行方式）之適法性請營建署說明，營建署認為是高雄市政府的內部法令，於99年12月16日移文給高雄市政府處理。」「（若以1幢1棟確實會影響原告右下角日照權，被告並不爭執，但被告是否認為應以高雄市政府頒布之法令應分棟處理？）被告訴訟代理人（余佩君）：對。」「（事實兩造有無爭議？）被告訴訟代理人（余佩君）：沒有爭議。」等語（本院卷第160頁至第164頁），並參照兩造各自提出系爭大樓於冬至日所造成之日照陰影，致使鄰近基地有效日照不足1小時之日照陰影圖（本院卷第120頁、第319頁），可徵兩造於本件行政爭訟前之爭議即在於系爭大樓應以1幢1棟或1幢2棟或2幢之方式檢討冬至日有效日照，若認系爭大樓為1幢1棟建築物，依被告訂定之「住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式」，據以計算該大樓於冬至日所造成之日照陰影，將使系爭原告建物基地東南隅一小部分有日照不足1小時之情形；若認系爭大樓為1幢2棟或2幢建築物，依被告訂定之上開日照陰影計算執行方式，據以計算該大樓於冬至日所造成之日照陰影，則可使系爭原告建物基地有1小時以上之有效日照。而綜參上述，依施工編第1條第42款、第43款之規定，系爭大樓既屬1幢1棟建築物，自不容被告任意變更其定義，而為相異之解釋。是以，原告主張系爭大樓為1幢1棟建築物，其在冬至日所造成之日照陰影，未使鄰近之系爭原告建物基地（東南隅一小部分）有1小時以上之有效日照等情，尚屬有據。至於民法第851條：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」第857條：「供役不動產經分割者，不動產役權就其各部分仍為存續。但不動產役權之行使，依其性質祇關於供役不動產之一部分者，僅對於該部分仍為存續。」等規定，係有關不動產役權之規定，要與本件有關建築法規之日照權無涉，併此敘明。
㈥又系爭大樓應為1幢1棟建築物，惟經被告援引系爭圖8-1單
幢多棟建築物部分棟高度未超過7樓（21公尺）之規定，作為檢討系爭大樓冬至日有效日照之依據，並基此認定該大樓之規劃設計符合施工編第23條第2項規定，是否適法，雖非無疑。然依原告蔡宗翰於本院101年10月2日準備程序時陳述：「（在建造執照階段為何未爭執？）原告在99年5月就有口頭詢問施工單位三嘉公司，當時還在挖地基，於99年8月23日發存證信函給三嘉公司」等語（本院卷第94頁），及兩造於本院101年11月6日準備程序時陳述：「（建造執照何時核發？）被告訴訟代理人（曾品杰）：建造執照於87年3月2日核發。被告訴訟代理人（余佩君）：原告未提起行政救濟。原告（蔡宗翰）：因87年核發後一直沒有動工，到99年1月第1次變更設計後才開始動工，87年核發時設計案與99年第1次變更設計案整個樓層、位置、結構已完全不同。」「（對最初建造執照核發或第1次變更設計案，原告有無提起行政救濟？）被告訴訟代理人（余佩君）：沒有提訴願，但在99年9月有向工務局建管處提第1次陳情（如附件13），陳情內容是詢問被告是否影響鄰地，當時被告回答依據92年4月7日高市工務建字第0920008938號函修正之『住宅區建築物高度超過21公尺或7層樓冬至日北向1小時日照陰影計算執行方式』符合檢討當初方式。」「（原告於99年9月21日〈工務局收文日〉向該機關表示影響日照權，是否為第1次表示質疑日照權〈提示〉？）原告（蔡宗翰）：在99年9月16日之前幾天有口頭陳情，被告承辦人員有以傳真方式回復原告高雄市政府將1幢建築物分割成2部分的審查辦法，當時覺得有問題，工務局口頭上說明及後續說明都說是2幢建築物。」「（不論在87年核發建造執照或第1次變更設計案99年1月19日，看不出原告有正式提起行政救濟，系爭建造執照已確定有何意見？）原告（蔡宗翰）：原告於99年9月16日之前有口頭陳情，書面陳情於99年9月21日，認為系爭大樓樓高49米，但間隔只有1到20米，實際上是17.6多米，在冬至日當日日照陰影長會比樓高還多，會擋到原告這邊。」「（原告熊永華女士有無補充？）原告（熊永華）：系爭大樓於99年1月開工之後有疑義，當時有找三嘉公司詢問工地主任及經理他們都說沒有問題，三嘉公司經理也有陪同原告去找建築師，建築師事務所的許主任也是表達他們沒有問題，根本不聽原告所說。」等語（本院卷第161頁至第163頁），復勾稽原告於101年11月6日庭呈與被告、參加人、營建署交涉過程時間表及相關資料內容（本院卷第168頁至第169頁、第173頁至第174頁、第179頁至第181頁、第184頁至第188頁、第189頁、第195、196、197、210頁、第211頁至第217頁、第228頁至第232頁，外放卷附件15），可知：⑴原告熊永華於99年8月23日以存證信函函詢參加人系爭大樓是否影響鄰近基地日照，經參加人於99年9月14日以存證信函檢附現況圖、建築物高度檢討、北向日照檢討等資料，函覆原告熊永華系爭大樓符合各項建築相關規定，始經被告核發建造執照；⑵原告熊永華於99年9月16日發文請被告釋疑系爭大樓是否影響鄰近基地日照，經被告於99年9月21日收受，並於99年9月24日函覆系爭大樓冬至日北向日照符合日照陰影計算執行方式圖8-1；⑶原告熊永華於99年10月13日函請被告針對系爭大樓是否影響鄰近建物基地之冬至日照予以詳查、計算並核示，經被告於99年10月14日收受，並於99年10月21日函覆營建署相關法令規定，並未將基地內兩幢（或多幢）建築物之日照陰影檢討方式納入規範，原告之建議將納入日後修正北向日照檢討方式之參考，並將建議營建署將建築物冬至日北向日照檢討方式納入規範；⑷原告熊永華另先後於99年10月14日、99年11月15日發文給營建署，函詢系爭大樓是否符合施工編第23條檢討日照疑義，營建署分別於99年11月3日、99年12月16日發交被告妥處；⑸原告熊永華於99年12月22日發文給被告，要求被告審查參加人之系爭大樓對鄰近建物基地之冬至日照影響，並對該大樓逾越法定日照遮蔽鄰近基地部分勒令依相關規定改善，經被告於99年12月22日收受；原告熊永華又於100年10月4日發文給被告，要求被告處理，被告於100年10月20日函覆將依營建署100年6月30日召開「研議建築技術規則建築設計施工編第23條有關日照陰影檢討專案小組第2次會議」決議辦理。由上述函文往來情形可知，系爭大樓經被告於87年間核發建造執照，並於99年1月19日核准第1次變更設計而變更其高度及位置後，原告於參加人及被告分別於99年9月14日及同年月24日函覆上情並檢附相關圖說資料時，即已知悉被告核發系爭大樓建造執照之行政處分內容。又被告作成核發系爭大樓建造執照（含變更設計）之行政處分並送達予參加人時，即已發生實質之存續力，而該大樓建造執照之行政處分迄未經行政救濟程序予以撤銷或變更，亦為兩造所不爭執，是於系爭大樓建造執照之行政處分未經行政救濟程序予以變更或撤銷前，不僅被告不能任意否定該行政處分之效力，原處分機關以外之法律上利害關係人之原告亦須受該行政處分效力之拘束，應無疑義。至於原告雖主張被告違法核准系爭大樓之建造執照，該處分應自始無效云云；惟按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」此觀行政程序法第111條規定即明。準此，我國法就行政處分之無效原因，係採重大明顯瑕疵說，亦即行政程序法第111條第1款至第6款係重大明顯之例示，而第7款則為重大明顯之概括規定。又所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。準此而言，系爭大樓之規劃設計是否符合施工編第23條第2項規定，固非無疑，惟縱認其建造執照處分違法，然依前揭所述具體情事，核非行政程序法第111條第1款至第6款規定之例示或第7款有重大而明顯瑕疵之無效情形，充其量僅能由當事人循行政救濟程序請求撤銷，尚非無效之行政處分。是以，原告主張系爭大樓之建造執照應屬自始無效之行政處分云云，難謂可採。
㈦復按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機
關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，10日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」「供公眾使用之建築物，依第70條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。」「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」建築法第25條第1項前段、第70條第1項前段、第72條及第73條第1項前段分別定有明文。準此可見，一般建築物之新建、增建、改建或修建，應請領建造執照，未請領建造執照即建築者，該建築物即屬違章建築；建築物建造完成後之使用，應請領使用執照。且關於請領建造執照及使用執照前後二程序互有關連，先前程序所作成之行政處分（尤其是授益處分）未被撤銷前，於事實及法律狀態不變下，對同一處分機關於後續程序作成後續處分具有拘束力，此即所謂「行政處分跨程序之拘束力」。申言之，建築物之興建，關於建造執照之核發與使用執照之核發，先後二程序具有關連性，使用執照之核發以起造人按所核准建造執照之設計圖說建築者，於建造執照之處分被撤銷前，依上揭法律規定，主管機關即應發給之，此即符合前述之「行政處分跨程序之拘束力」（最高行政法院101年度判字第83號判決意旨參照）。從而，本件參加人興建之系爭大樓竣工後申請使用執照時，既與建造執照之核准圖說相符，此有上揭建造執照及使用執照在卷足憑，則依前述行政處分跨程序之拘束力，於參加人之系爭大樓建造執照處分被撤銷前，被告認竣工之系爭大樓符合核准圖說，核發使用執照，依法即無不合。原告主張被告核發之系爭使用執照應為無效處分云云，委非可採。其次，本件原告係對系爭使用執照不服而請求撤銷，惟衡諸建造執照（建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照）與使用執照（建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照）二者，顯具有不同之功能與目的，系爭使用執照縱經被告撤銷或廢止，亦僅發生系爭大樓不准依法使用之結果，而參加人前所取得系爭大樓之建造執照，即准允新建系爭大樓之許可，並不因系爭使用執照嗣後被撤銷或廢止而受影響與消滅，該建造執照仍屬系爭大樓合法建造之憑據。又系爭大樓之建造執照既然仍有效存在，自無法命為拆除回復原狀之處置，縱使系爭使用執照因本件訴訟被撤銷，至多亦僅發生系爭大樓不准依法使用之結果，但對於本件訟爭之系爭大樓致使系爭原告建物基地在冬至日可能有不足1小時以上之有效日照之問題，仍無法獲得解決。因此，原告對被告核發之系爭使用執照不服，提起本件行政訴訟，顯無法達其訴訟目的，亦難認在法律上有受判決之實益。
七、綜上所述，系爭大樓之建造執照迄今仍屬有效存在，被告於系爭大樓完工後，經被告派員查驗完竣，認竣工建築物與設計圖樣相符，無違建築法第70條第1項及第72條之規定，而於100年10月3日核發系爭使用執照，於法核無不合。至原告其餘主張，乃涉建造執照之設計圖說是否有違反建築法規之情事，應屬建造執照之核發有無違誤之情事，尚難據以認定被告所核發之系爭使用執照有何違誤。從而，原告主張系爭使用執照具有撤銷事由云云，既非可採，則被告依法核准系爭使用執照，難謂違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條，判決如主文。
中華民國101年12月4日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官蘇秋津
法官李協明法官林彥君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國101年12月4日
書記官江如青