臺灣南投地方法院107年度訴字第24號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院107年訴字第24號刑事判決

裁判日期：民國108年05月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決107年度訴字第24號
107年度易字第236號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告李浚頡選任辯護人林益輝律師被告陳建宏選任辯護人 羅閎逸 律師
魏宏哲 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，先後經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1432號、第1389號，106年度偵字第4162號、第4163號、第4859號、第5536號），並經本院合併審理，判決如下：
主文李浚頡意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，累犯，處有期徒刑伍年貳月；如附表一編號二十所示大麻種子及其包裝容器，附表一編號一至六、十二、十三、十五、三十三所示之物，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一編號七、八、二十一至三十二所示之大麻，均沒收銷燬之，其包裝容器均沒收；附表一編號九至十一、十四所示之物，均沒收。
陳建宏幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二編號一至五所示之大麻，均沒收銷燬之，附表二編號一至三所示包裝容器均沒收；附表二編號六、七所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
事實
一、 李浚頡前 因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於民國104年8月19日執行完畢釋放。復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1638號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於106年5月16日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、施用，且大麻植株栽種收成後可供製造成為第二級毒品大麻，不得為製造毒品之用而栽種，竟分別為下列行為：
(一)李浚頡意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，先於
104年間某日，在臺中市大雅區某處，自 江國清 受讓大麻種子1包，於106年8月初某日，在南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，將上開大麻種子置於棉花上浸以生長激素，令其發芽成苗後，復移植至小盆栽，並以附表一編號2至6、12、13、15、33所示物品及工具，施以澆水、施肥、日照等照護，而栽種出大麻植株。
(二)李浚頡基於施用第二級毒品之犯意，於106年8月29日19時
許，在上開南投縣○○鄉○○段○○○○號土地之工寮內，以將大麻捲成香菸，點燃而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於106年8月30日經警在上開南投縣○○鄉○○段○○○○號土地執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，並得李浚頡同意後，於106年8月31日8時30分許採尿送驗，結果呈大麻酸陽性反應，始查悉上情。
二、陳建宏前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第35號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣高等法院臺中分院105年度毒抗字第217號裁定駁回抗告而確定，送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用之傾向，於105年7月13日執行完畢釋放。復因施用毒品案件，經本院以106年度投簡字第60號判處有期徒刑5月確定，於106年6月27日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有、施用，竟分別為下列行為：(一)陳建宏基於幫助李浚頡施用第二級毒品之犯意，受李浚頡
委託，於106年7月中旬某日，至臺中市某處夜店內，以新臺幣（下同）1萬元向姓名年籍不詳之外籍成年男子購得大麻1包後，於106年7月25日，在上開南投縣○○鄉○○段○○○○號土地之工寮，將該大麻1包交付李浚頡。李浚頡取得上開大麻後，於106年8月29日19時許，在上開南投縣○○鄉○○段○○○○號土地之工寮內，以將大麻捲成香菸，點燃而吸食其煙霧之方式，加以施用，陳建宏即以此方式幫助李浚頡取得大麻後施用。
(二)陳建宏基於施用第二級毒品之犯意，於106年8月25日至26
日間某時，在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以將大麻摻入香菸，點燃而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於106年8月30日經警在上開南投縣○○鄉○○村○○路○○○號陳建宏住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，另於南投縣○○鄉○○路○○○號執行搜索，扣得研磨器1組，並得陳建宏同意後，於106年8月30日14時40分許採集毛髮送驗，結果呈大麻酸陽性反應，始查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局及信義分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：(一)上開事實，業據被告李浚頡、陳建宏於本院審理時坦承不
諱，復有南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
3份（警一卷140至145頁、54至58頁、60至65頁）、查扣照片42幀（警一卷153至169頁、47至49頁）、大麻植株照片103幀（偵七卷39至64頁）、工寮平面圖（警一卷152頁）在卷可參；復有如附表一、二其中所示應沒收之物（詳下述）扣案可憑；又被告李浚頡於106年8月31日8時30分許，為警所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈大麻酸陽性反應等情，有勘察採證同意書（警一卷122頁）、南投縣政府警察局信義分局尿液真實姓名對照表（警一卷120頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心106年9月15日編號0000000號尿液檢驗報告（警一卷172頁）在卷可參；另被告陳建宏於106年8月30日14時40分許，為警所採集之毛髮，經送檢驗之結果，呈大麻酸陽性反應等情，有採驗同意書（警一卷67頁）、南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗毛髮代號與真實姓名對照表（警一卷68頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心107年2月26日編號H000000號毛髮檢驗結果報告（偵十卷18頁）附卷可憑；又扣案如附表一編號7、8、21至32及附表二編號1至3疑似大麻之菸草檢品，經檢驗結果確含第二級毒品大麻成分；扣案如附表二編號4、5所示疑似大麻之捲菸檢品，經檢驗結果確含第二級毒品大麻成分；扣案如附表一編號20所示疑似大麻種子之種子檢品共171顆，經檢視外觀均一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中11顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分；扣案如附表一編號17至19所示種子檢品，經檢視外觀，均非大麻種子；扣案如附表一編號5所示種子檢品，因腐敗未予檢驗；扣案如附表一編號1所示疑似大麻之植株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣10株檢驗，均具第二級毒品大麻成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年9月22日調科壹字第10623022640號、106年9月22日調科壹字第10623022630號鑑定書各一份在卷足稽（偵五卷92頁、91頁），足認被告李浚頡、陳建宏之上開自白與事實相符。
是本案事證明確，被告李浚頡、陳建宏之上開之犯行，均堪認定。
(二)至檢察官聲請將本案扣案之大麻植株與大麻成品送請集集
特有生物中心鑑定，旨欲證明扣案之大麻植株與大麻成品為同一品種之事實。惟本案所扣得之大麻植株，均尚裁種於盆裁中，而未移植至土地，顯未成熟而達可採收以製造第二級毒品大麻之程度，此觀上開查扣照片即明（警一卷153頁上方照片）；且集集特有生物中心所為鑑定，僅能判斷扣案大麻成品與上開大麻植株是否屬同一品種，不能鑑別扣案大麻成品是否由扣案大麻植株所製造，有本院公務電話紀錄在卷可參（院一卷298頁）。故本案縱送請集集特有生物中心鑑定，亦不能證明扣案大麻成品係以扣案大麻植株所製成，且被告李浚頡所裁種之扣案大麻植株未達收成以製造大麻之事實，已臻明瞭而無再調查之必要。是本院認檢察官上開鑑定之聲請，實無必要，應予駁回。
三、按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告李浚頡前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以103年度毒聲字第139號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於104年8月19日執行完畢釋放；另被告陳建宏前因施用毒品案件，經本院以105年度毒聲字第35號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣高等法院臺中分院105年度毒抗字第217號裁定駁回抗告而確定，送觀察、勒戒執行後，認無繼續施用之傾向，於105年7月13日執行完畢釋放等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份附卷可參。是被告李浚頡、陳建宏於經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，分別再犯本案施用第二級毒品罪，依前開法文，應依法追訴，本院應依毒品危害防制條例第10條規定論罪科刑。
四、論罪科刑：(一)核被告李浚頡就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制
條例第12條第2項之栽種大麻罪；就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
另被告陳建宏就事實欄二（一）所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；就事實欄二（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告李浚頡持有大麻種子之低度行為，為裁種大麻之高度行為所吸收；另被告李浚頡、陳建宏分別持有第二級毒品之低度行為，各為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨認被告李浚頡就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪，惟起訴書犯罪事實欄未記載被告李浚頡於何時、何地、以如何方式製造第二級毒品，且本案在上開南投縣○○鄉○○段○○○○號土地所扣得之大麻植株，均尚裁種於盆裁中，而未移植至土地，顯未成熟而達可採收以製造第二級毒品大麻之程度，此觀上開查扣照片即明（警一卷153頁上方照片）。故起訴法條尚有未恰，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。被告李浚頡就栽種大麻罪及施用第二級毒品罪之2罪間，被告陳建宏就幫助施用第二級毒品罪及施用第二級毒品罪之2罪間，均犯意各別，時間有異，行為互殊，各應予分論併罰。又被告李浚頡前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105年度中簡字第1638號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於106年5月16日易科罰金執行完畢；被告陳建宏前因施用毒品案件，經本院以106年度投簡字第60號判處有期徒刑5月確定，於106年6月27日易科罰金執行完畢各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按。是被告李浚頡、陳建宏受有期徒刑執行完畢後，5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，經審酌並無因加重其刑而致生罪刑不相當之情形，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告陳建宏就事實欄二（一）所為幫助施用第二級毒品罪，均僅屬幫助被告李浚頡施用第二級毒品犯罪之遂行，衡其犯罪情節，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並先加後減之。
(二)審酌被告李浚頡為大學肄業之智識程度，經濟勉持之生活
狀況，明知大麻為列管之第二級毒品，危害身心，仍無視禁令，意圖供製造毒品之用而栽種大麻，裁種數量達103株；被告陳建宏明知大麻係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，幫助他人施用大麻，足以戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣；且被告李浚頡、陳建宏均經觀察勒戒及判刑併執行完畢後，仍未能戒絕其毒癮，再次違犯本案施用毒品罪，足見惡習未改；惟念其於犯罪後坦承犯行，所犯施用毒品並無危害他人，犯罪手段尚屬平和，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其犯罪動機、目的等一切情狀，爰分別量處如
主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。至被告李浚頡裁種大麻罪與施用第二級毒品罪主文所示之各宣告刑不另定應執行之刑，由被告李浚頡於本判決確定後自行選擇是否請求檢察官聲請定應執行刑。
五、沒收部分：(一)扣案如附表一編號7、8、21至32，附表二編號1至5所
示之物，經送驗結果，分別確含第二級毒品大麻成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，分別於被告李浚頡、陳建宏施用第二級毒品罪主文項下予以宣告沒收銷燬之。另扣案如附表一編號20所示之種子共171顆，經送驗結果，均含第二級毒品大麻成分，送驗後所餘151顆確為大麻種子無訛，惟大麻種子並非屬第二級毒品（最高法院92年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照），然大麻種子之持有為毒品危害防制條例第14條第4項所處罰，是大麻種子屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告李浚頡裁種大麻罪之主文項下諭知沒收。至用以包裝附表一編號7、8、21至32，附表二編號1至3所示大麻及附表一編號12所示大麻種子之容器，雖因該大麻及大麻種子屬固態、乾燥且具有相當大小，尚無難以與包裝容器析離之情形，而無庸諭知沒收銷燬，惟其用以包裝大麻、大麻種子之包裝容器，仍係供被告李浚頡、陳建宏分別犯本案施用第二級毒品罪、裁種大麻罪所用之物，且各為被告李浚頡、陳建宏所有，應依刑法第38條第2項分別宣告沒收。至因鑑驗所耗損之第二級毒品大麻及大麻種子，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
(二)次按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，
如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是扣案如附表一編號1所示大麻幼苗植株103株，經送驗結果，確含第二級毒品大麻成分，業如前述，依上開說明，其非屬第二級毒品，然為被告為意圖製造毒品而栽種，仍係犯罪所生之物，均應依刑法第38條第2項規定沒收。又扣案如附表一編號2至6、12、13、15、33所示之物，均為被告李浚頡所有，且供本案裁種大麻罪所用，業經被告李浚頡陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
(三)扣案如附表一編號9至11、14所示之物，均為被告李浚頡
所有，且供本案施用第二級毒品罪所用；扣案如附表二編號
6、7所示之物，均為被告陳建宏所有，且供本案施用第二級毒品所用等節，分別經被告李浚頡、陳建宏供陳明確，均應各依刑法第38條第2項宣告沒收。
(四)至附表一編號17至19所種子，均非大麻種子；附表一編號
5所示種子檢品，因腐敗未予檢驗，已如上述，核與本案無關；至其他扣案物，查無其他事證，足認與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項、第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國108年5月15日
刑事第四庭審判長法官楊國煜
法官陳宏瑋法官林信宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國108年5月15日附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第12條：
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
刑法第30條：
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│品名│備註│├──┼──────────────┼──────────┤│1│大麻盆栽(已發芽)103盆││├──┼──────────────┼──────────┤│2│噴霧器2具││├──┼──────────────┼──────────┤│3│水管(硬)1枝││├──┼──────────────┼──────────┤│4│水管(軟)24條││├──┼──────────────┼──────────┤│5│培養皿1個│原有種子1顆已腐敗，││││未檢驗，不予沒收。│├──┼──────────────┼──────────┤│6│樣品罐(空瓶)27個││├──┼──────────────┼──────────┤│7│大麻成品罐3.5公克││├──┼──────────────┼──────────┤│8│大麻成品罐3.1公克││├──┼──────────────┼──────────┤│9│大麻吸食工具煙斗1組││├──┼──────────────┼──────────┤│10│捲煙紙3盒││├──┼──────────────┼──────────┤│11│大麻吸食器1組││├──┼──────────────┼──────────┤│12│灌溉用軟水管接頭2罐││├──┼──────────────┼──────────┤│13│灌溉金屬接頭5組││├──┼──────────────┼──────────┤│14│大麻吸食器(玻璃)1組││├──┼──────────────┼──────────┤│15│種植大麻手冊2本││├──┼──────────────┼──────────┤│16│研磨機1具││├──┼──────────────┼──────────┤│17│大麻種子包(含袋)5.4公克││├──┼──────────────┼──────────┤│18│大麻種子(含袋)11.3公克││├──┼──────────────┼──────────┤│19│大麻種子(含袋)0.7公克││├──┼──────────────┼──────────┤│20│大麻種子罐(含罐重)10.4公克│原種子共171顆，採樣││││20顆鑑驗而耗損，餘││││151顆。│├──┼──────────────┼──────────┤│21│大麻花成品(含罐重)24公克││├──┼──────────────┼──────────┤│22│大麻花成品(含罐重)7.1公克││├──┼──────────────┼──────────┤│23│大麻花成品(含罐重)4.2公克││├──┼──────────────┼──────────┤│24│大麻花成品(含罐重)3.7公克││├──┼──────────────┼──────────┤│25│大麻花成品(含罐重)4.4公克││├──┼──────────────┼──────────┤│26│大麻花成品(含罐重)4.2公克││├──┼──────────────┼──────────┤│27│大麻花成品(含罐重)3.8公克││├──┼──────────────┼──────────┤│28│大麻花成品(含罐重)4公克││├──┼──────────────┼──────────┤│29│大麻花成品(含罐重)3.8公克││├──┼──────────────┼──────────┤│30│大麻花成品(含罐重)3.4公克││├──┼──────────────┼──────────┤│31│大麻花成品(含罐重)4公克││├──┼──────────────┼──────────┤│32│大麻花成品(含罐重)4.2公克││├──┼──────────────┼──────────┤│33│夾子1個││├──┼──────────────┼──────────┤│34│手機(內含SIM卡0000000000)0支││├──┼──────────────┼──────────┤│35│烤箱1部││├──┼──────────────┼──────────┤│36│大鼎1組││└──┴──────────────┴──────────┘附表二┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│品名│備註│├──┼──────────────┼──────────┤│1│大麻(含袋重)34.29公克││├──┼──────────────┼──────────┤│2│大麻(含袋重)28.55公克││├──┼──────────────┼──────────┤│3│大麻(含袋重)4.03公克││├──┼──────────────┼──────────┤│4│大麻煙(共計17支)9.89公克││├──┼──────────────┼──────────┤│5│大麻煙(共計12支)8.14公克││├──┼──────────────┼──────────┤│6│捲煙器1組││├──┼──────────────┼──────────┤│7│捲煙紙1疊││├──┼──────────────┼──────────┤│8│APPLE手機1台││├──┼──────────────┼──────────┤│9│SIM卡(門號0000000000)0張││└──┴──────────────┴──────────┘