裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第2163號判決
裁判日期：民國97年02月21日
裁判案由：商標註冊
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02163號原告新晶科技股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人乙○○
吳中仁 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國96年04月20日經訴字第09606065520號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告應遵照本判決之法律見解對於原告民國94年12月20日商標註冊申請案作成處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）94年12月20日以「EVERDAY及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「火警感知器、火警受信總機、火警警示燈、火警警報器、火警發信總機、自動滅火排煙機、瓦斯警報器、瓦斯感知器、消防箱、熱感知器、煙霧警報器、火災自動感溫警報器、火警警示燈、火警警報器、手動火災發信機、一氧化碳警報器」等商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件「EVERDAY及圖」商標與據以核駁之註冊第849809號「EVERYDAY」商標構成近似，復均指定使用於同一或類似之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，應不准註冊，乃以95年10月27日商標核駁第295890號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應就原告於94年12月20日以「EVERDAY及圖」商標應為核准註冊之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第13款所明定，惟必須兩商標圖樣構成相同或近似進而有致相關消費者混淆誤認之虞者，始有其適用；倘兩商標圖樣並非相同亦非近似，抑或構成相同或近似，然而卻無致相關消費者混淆誤認之虞，仍無前揭條款適用之餘地。次按「商標是否近似，應總括其全部，隔離的觀察，認定其無混同或誤認之虞為斷，而不能僅以相互比對之觀察為標準。」為改制前行政法院26年度判字第48號、29年度判字第22號、82年判字第2914號等判例所揭櫫。判斷商標是否近似，係指具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似；審究商標是否相同或近似，應通體觀察，總括其所用之文字、圖形、記號或其聯合式與所施顏色予以認定，不能僅就其中構成商標之某一部分予以單獨認定、判斷之；且，倘某一商標圖樣之寓目印象清晰明確，不致因意念模糊而聯想另一商標並發生不能辨別之情形時，即無近似之可言（改制前行政法院69年度判字第124號判決、71年度判字第419號判決參照）。而判斷商標有無混淆誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準，異時異地隔離及通體觀察以為斷。又被告頒布之「混淆誤認之虞」審查基準4揭櫫：「判斷二商標間有無混淆誤認之虞，可從下列標準加以判斷：⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨近似之程度；⑶商品/服務是否類似暨類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素...。」另「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。...是以，判判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」「商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然...。」分別為前揭審查基準5.2.3及5.2.5所載。
㈡本件商標並無前揭商標法第23條第1項第13款規定之適用：
1.被告係認：「本件商標與據以核駁商標之外文『EVERDAY』與『EVERYDAY』相較，僅後者於中間字母另有『Y』之些微差異，整體觀之，二者於外觀及讀音呼唱上予人寓目感受極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。」惟其顯屬主觀判斷之謬誤。
2.本件商標與據以核駁商標既非相同亦非近似，並無致相關消費者混淆誤認之虞：
⑴查本件「EVERDAY及圖」商標圖樣係原告所獨創之商標，
其創意係以一行星及行星環組成之線條圖中內含外文「EVERDAY」所組成，其中外文「EVERDAY」係意指「永晝」之意，給予相關消費者一個寓目顯著之圖案化複合性組合商標的印象；據以核駁之註冊第849809號「EVERYDAY」商標，係單純以一未經任何設計之外文「EVERYDAY」所組成，該外文係指「每天的，日常的，常有的」意思，給予相關消費者之印象即為一單純外文商標。二商標相較，二者簡繁有別，圖樣各異，更遑論二者整體圖樣設計概念與商標意涵迥然不同，異時異地隔離觀察，絕不會有致相關消費者混淆誤認之虞。
⑵本件商標係指定使用於「火警感知器、火警受信總機、火
警警示燈、火警警報器、火警發信總機、自動滅火排煙機、瓦斯警報器、瓦斯感知器、消防箱、熱感知器、煙霧警報器、火災自動感溫警報器、火警警示燈、火警警報器、手動火災發信器、一氧化碳警報器」等商品，係專屬消防與警示用之特殊部品，相關消防業界與經常使用購買消防器材之消費者係屬特殊之專業或業餘的消費族群，就本件商標之指定商品的注意程度相對一般消費者而言當然會十分地高，相對地在辨識本件商標時所施以之注意力亦更為專注，無庸置疑；況本件商標圖樣整體充滿設計感，十分容易辨識，相關消費者僅須瞥見，即可完全認出本件商標，加上其與據以核駁商標於外觀及觀念上顯然有別，在具備高度注意力的相關消費者眼中，絕不會有致相關消費者混淆誤認進而有誤購之情事發生。
⑶查據以核駁商標之商標權人「向明堂股份有限公司」（現
以更名為向明科技股份有限公司）之登記營業事項並無登記「消防器材之製造或零販售」之事項，透過知名網路搜尋引擎Google查詢後亦無發現任何「EVERYDAY」商標之消防器材於市○○○○路上製造或販售。依照一般常理與經驗法則，該據以核駁商標既無使用於「消防器材」上，則相關消防業界與經常使用購買消防器材之特殊消費族群，絕無對二商標產生混淆誤認，進而有誤購之情事。更遑論原告前於95年12月27日以該據以核駁商標指定使用之「消防器材」商品有違商標法第57條第1項第2款之規定，向被告申請廢止該部分商品之註冊；嗣經該商標權人（即向明科技股份有限公司）向被告申請減縮刪除該「消防器材」商品，並公告於96年05月01日第34卷9期之商標公報。俟本件商標與據以核駁商標之指定商品既已完全無重疊之處，該等指定商品之消費族群亦大相逕庭，則異時異地隔離觀察下，二商標當無致相關消費者混淆誤認之虞，因此本案即無如被告所稱有違商標法第23條第1項第13款規定之情事。
㈢查被告將二商標之圖樣一一分割後，挑選出外文部分予以比
較，而未遵循「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」之原則，逕以「二商標應屬構成近似之商標」之錯誤心證作出顯有瑕疵之「應予核駁」的行政處分，顯已違反行政程序法第6條「不得為差別待遇」及第9條「應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定，並違背商標法欲保障商標權及促進工商企業正常發展之立法精神與意旨，則其依此行政瑕疵所作之原處分當然屬於違法之處分，依法應予撤銷。又訴願機關亦忽視原告於95年12月29日去函聲請停止訴願程序之請求，違反訴願法第86條第1項之規定，其認事用法亦顯有違誤，應予以撤銷，始為允當。
㈣綜上所述，本件商標應無違反前揭商標法第23條第1項第13
款之規定，謹請鈞院鑒核，賜予判決如訴之聲明，以維法制及原告之權益，無任感禱。
乙、被告主張：㈠按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商
標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款前段所明定。所謂有致消費者混淆誤認之虞，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品之來源，包括誤認來自不同來源的商品以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌，合先敘明。
㈡本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：⑴商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵經核本件商標與據以核駁商標相較，原告雖訴稱：「前者
圖樣係以一行星及行星環組成之線條圖中內含外文『EVERDAY』所組成；據以核駁商標係由未經設計之外文『EVERYDAY』所構成，二者繁簡有別、字義不同、圖樣各異，難謂近似。」惟查前者之圖樣雖由一類似之行星內置以外文「EVERDAY」，惟整體圖樣中之外文「EVERDAY」為引人注意之主要部分；後者則由外文「EVERYDAY」所構成，二商標引人注意之外文「EVERDAY」與「EVERYDAY」相較，僅後者於中間字母另有「Y」之些微差異，整體觀之，二者於外觀及讀音呼唱上予人寓目感受極相彷彿，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，易使商品購買人，將二者聯想為同一來源之系列商標，因而會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。
⑵本件商標指定使用於「火警感知器、火警受信總機、火警
警示燈、火警警報器、火警發信總機、自動滅火排煙機、瓦斯警報器、瓦斯感知器、消防箱、熱感知器、煙霧警報器、火災自動感溫警報器、火警警示燈、火警警報器、手動火災發信機、一氧化碳警報器」等商品，與據以核駁商標所指定之「消防器材」等商品相較，後者之範圍涵蓋前者，二者皆為「消防器材及其相關商品」，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬同一或存在相當程度之類似關係。
㈢綜合判斷本件商標與所引據以核駁之商標其高度之近似及指
定商品間係同一或高度之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者混淆誤認之虞，自有前揭商標法第23條1項第13款規定之適用，是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合，惟查原告前於95年12月27日對據以核駁商標，向被告申請廢止該商標「消防器材」商品之註冊，嗣經該商標權人向被告申請減縮該商品獲准，並公告於96年05月01日出版之第34卷第9期商標公報，商品減縮後已無前揭法條有致相關消費者混淆誤認之情事，併予陳明，謹檢卷答辯，敬請核判。
理由
一、本件被告代表人原為 蔡練生 ，自96年12月3日起變更為王美花，有行政院令一紙在卷足憑，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第13款所明定。
三、本件係原告前於94年12月20日以「EVERDAY及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第9類之「火警感知器、火警受信總機、火警警示燈、火警警報器、火警發信總機、自動滅火排煙機、瓦斯警報器、瓦斯感知器、消防箱、熱感知器、煙霧警報器、火災自動感溫警報器、火警警示燈、火警警報器、手動火災發信機、一氧化碳警報器」等商品，向被告申請註冊。經被告審查係以：㈠原告申請註冊之「EVERDAY及圖」商標圖樣，與據以核駁註冊第849809號「EVERYDAY」商標圖樣中引人注意之外文「EVER
DAY」與「EVERYDAY」相較，僅後者於中間字母另有「Y」之些微差異，整體觀之，二者於外觀及讀音唱呼上予人寓目感受極相彷彿，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，易使商品購買人，將兩者聯想為同一來源之系列商標，因而會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。㈡系爭商標指定使用於「火警感知器」等商品與據以核駁註冊第849809號商標所指定之「消防器材」商品相較，後者之範圍涵蓋前者，二者皆為「消防器材及其相關商品」，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製者，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則所指定使用之商品間應屬同一或存在相當程度之類似關係。㈢綜合判斷本件商標與所引據核駁商標間具高度之近似及指定商品間係同一或高度之類似，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應足以有致相關消費者產生混淆誤認之虞等為由，爰以95年10月27日商標核駁第295890號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，亦經訴願決定本於相同理由予以駁回；原告猶未甘服，向本院提起行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為，據以核駁商標之商標權人嗣向被告機關申請減縮刪除該「消防器材」商品，並公告於96年05月01日第34卷9期之商標公報，本院是否應予以審究？另據以核駁商標所指定使用之商品經減縮刪除「消防器材」商品後，其餘商品與系爭商標所指定商品是否為同一類似之商品？
四、本院判斷如下：㈠按「商標在未註冊前尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始
取得商標專用權。申請註冊之商標，在註冊程序尚未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理。」改制前行政法院57年判字第95號判例參照。又本件係商標註冊案件，且原告起訴之聲明除請求撤銷原處分及訴願決定外，並請求被告應就原告於94年12月20日以「EVER
DAY及圖」商標應為核准註冊之處分，是本件行政訴訟屬課予義務之訴。查課予義務之訴乃有別一般撤銷之訴，即於本院行言詞辯論終結，據以核駁商標所指定之商品有所變更，本院乃應就據以核駁商標變更後所指定之商品，是否與系爭商標所指定商品是否為同一類似之商品予以審究。
㈡本件系爭商標係指定使用商標法施行細則第13條第9類之於
「火警感知器、火警受信總機、火警警示燈、火警警報器、火警發信總機、自動滅火排煙機、瓦斯警報器、瓦斯感知器、消防箱、熱感知器、煙霧警報器、火災自動感溫警報器、火警警示燈、火警警報器、手動火災發信器、一氧化碳警報器」等商品，而原據以核駁商標所指定之「消防器材」商品相較，原處分認二者皆為「消防器材及其相關商品」，其原料、用途、功能大致相當，且常來自相同之產製者，為相類似商品，其論事用法，固屬有據。惟查據以核駁商標之商標權人（即向明科技股份有限公司），嗣向被告申請減縮刪除該「消防器材」商品，並公告於96年05月01日第34卷9期之商標公報，有被告機關97年1月11日商標資料檢索服務一紙在卷足憑，且為被告所不爭執，洵堪認定。是就據以核駁商標所指定使用之商品經減縮刪除「消防器材」商品後，其餘商品係「安全帽、‧‧、救生衣、‧‧電視遊樂器、交通安全及警示器具、‧‧。」等商品，與系爭商標所指定使用上開商品相較，二者在功能、材料或產製等因素，以一般社會通念及市場交易情形，均無具有共同或關聯之處，並非屬類似商品，自無商標法第23條第1項第13款規定之適用。
五、綜上所述，原處分以系爭商標與據以核駁商標近似，有商標法第23條第1項第13款前段不得註冊之事由，而逕為核駁之審定，即屬無可維持，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許；又本件撤銷訴願決定及原處分後，係回復原申請註冊階段，本件商標是否另有不得註冊之情形，仍有待被告機關進一步審查，再為准駁之依據；是原告求為判決逕命被告准予本件商標註冊之處分，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成決定部分，為有理由；其餘部分，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘之主張或答辯，於判決結果不生影響者，爰不予一一論述，附予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年2月21日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年2月21日
書記官林苑珍