裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年重上字第93號民事判決
裁判日期：民國102年10月22日
裁判案由：給付票款
臺灣高等法院臺中分院民事判決102年度重上字第93號上訴人 鐘風松 訴訟代理人 林松虎 律師
林明毅 律師被上訴人紫園開發股份有限公司法定代理人 林泉湧 訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 謝尚修 律師上列當事人間請求給付票款事件，上訴人對於民國102年4月3日臺灣臺中地方法院101年度中訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊提供所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），與被上訴人簽定合建房屋契約書（下稱系爭合建契約）。雙方約定被上訴人應於60日內負責設計藍圖及材料使用書交上訴人同意蓋章，隨即向主管機關辦理建照，依照政府核發建照之日起，由被上訴人按圖表施工建造，共計365天應將總工程完成，同日由被上訴人提供合建房屋保證金新台幣（下同）300萬元整之保證票據（票據日期為99年9月30日，下稱系爭支票）交伊做為履約保證，並約定被上訴人有違約行為未依期限建築完成，應將已付保證金全歸伊沒收作為違約賠償外，並放棄本契約所有權利及法律抗辯權。嗣於99年1月20日兩造又簽定補充協議書，約定自99年1月起由被上訴人先為上訴人代墊臺中第二信用合作社（下稱臺中二信）之貸款每月42,000元，於房屋興建完成銀行貸款後再將款項撥付被上訴人。又於99年6月2日簽定附註契約，約定上訴人應提供系爭土地設定第一順位抵押權，作為被上訴人向銀行辦理土建融資之擔保，且所取得之融資，於代償上訴人向臺中二信之貸款後，餘額即專款專用於合建房屋。詎被上訴人於99年6月10日取得建造執照後，竟以上訴人之債信無法通過銀行核貸土建融資為由，拖延不施工；且自99年7月起即不再依約定為上訴人代墊臺中二信之貸款利息，上訴人遂於99年11月2日以存證信函通知被上訴人解除上開合建房屋契約及其他附屬合約，並得依系爭合建契約第10款之規定，請求被上訴人給付履約保證金300萬元。又被上訴人故意以發票人簽章不符之支票作為履約之保證，詐欺上訴人之意圖明顯，故意侵害上訴人權益。爰依系爭合建契約第10條、票據法律關係及民法第184條規定，求為命被上訴人給付300萬元及自99年10月1日起加計法定遲延利息暨供擔保以宣告假執行之判決。
二、被上訴人則以：上訴人依約有義務先配合辦理土建融資，以作為系爭工程之資金來源，然上訴人因債信不佳致其臺灣新光商業銀行股份有限公司中港分行(下稱新光銀行)拒絕承貸而無法辦妥土建融資取得工程所需資金，致系爭工程無法即時開工，嗣被上訴人公司徵得臺中商銀北臺中分行（下稱臺中商銀）有意願承作，遂於99年10月15日以臺中漢口路郵局000號存證信函通知上訴人應於99年10月25日配合辦理連徵申請。然上訴人仍未到場配合用印，致無法提出土建融資之申請，系爭工程進度延宕係可歸責於上訴人，而被上訴人援引不安抗辯拒絕再為上訴人代償臺中二信貸款，亦屬有據等情，業經原審以另案100年度訴字第1287號（下稱另案）辦理註銷建照事件判決上訴人敗訴，嗣上訴人於101年4月24日具狀撤回本院101年度上字第127號上訴而確定。依爭點效理論，本件應為相同之認定，故上訴人不得依系爭合建契約第10條或票據法律關係請求被上訴人給付300萬元。另被上訴人發現保證金支票印鑑不符後已立即通知上訴人攜該支票重新蓋用正確印鑑並請求上訴人辦理履約，但為上訴人所拒，被上訴人亦無庸負侵權行為損害賠償責任等語資為抗辯。
三、原審判決為上訴人之訴及假執行均駁回；上訴人應將系爭支票返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人3,379,150元，及自101年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；訴訟費用由上訴人負擔；本判決主文第三項及第四項於被上訴人以213萬元為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人以6,379,150元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人不服提起上訴。兩造於本院之聲明：
上訴人方面：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人300萬元，及自99年10月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人在第一審之反訴駁回。
㈣前開第二項之請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人方面:
答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔；本訴如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人提供系爭土地，與被上訴人合建。雙方並於民國98年
9月4日簽定「合建房屋契約書」、99年1月20日簽訂「補充協議書」、99年6月2日簽訂「附註契約書」。
㈡依合建房屋契約書第四條約定：契約成立後，應於60日內負
責將設計藍圖及材料使用說明書交上訴人同意蓋章，隨即向主管機關辦理建照，並於核發建照日起365天內將工程完工。
㈢被上訴人於99年6月10日取得建造執照（實際領照日期為99
年6月24日），並曾於99年11月26日向主管機關申請開工展期至100年3月24日，並於100年3月23日向主管機關申報開工，目前並未完工。
㈣依補充協議書第3點約定：被上訴人承諾自99年1月起，代墊
上訴人先前向臺中二信之貸款，每月還款4萬2000元。被上訴人除於簽訂協議書當天給付上訴人13萬元供代償臺中二信之貸款外，嗣後亦代墊款項至99年6月28日止，計代償37萬9150元(不包括13萬元部分)。
㈤依附註契約書第一條約定：取得建照後，上訴人同意以系爭
二筆土地設定第一順位抵押權，由被上訴人擔任借款人向銀行辦理額度在700萬元以內之土、建融資，以代償上訴人原積欠臺中二信之貸款餘額、及作為被上訴人本件合建之建築經費。
㈥被上訴人嗣後以上訴人系爭土地向新光銀行辦理土建融資，惟遭新光銀行以上訴人個人債信不佳拒絕。
㈦被上訴人曾依房屋合建契約書第九條之約定，開立面額300
萬元，票期99年9月30日之支票予上訴人，作為履約保證金。上開支票於到期時經上訴人提示，已遭退票。
五、得心證之理由：本訴部分：
㈠按「爭點效之適用，除理由之判斷具備『於同一當事人間』
、『非顯然違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。並應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷。
㈡經查，上訴人前於另案主張兩造簽訂系爭合建契約、補充協
議書及附註契約書，以被上訴人於99年6月10日取得建造執照後，竟以上訴人之債信無法通過銀行核貸土建融資為由，拖延不施工；且自99年7月起即不再依約定為上訴人代墊臺中二信之貸款利息，無法在約定工期內完工，上訴人於99年11月2日以存證信函通知被上訴人解除上開合建房屋契約及其他附屬合約，兩造互負回復原狀之義務。而系爭土地係由被上訴人以起造人之身分向主管機關辦理建造執照之申請，乃依解除契約之法律關係，請求被上訴人辦理申請建造執照之註銷等情，嗣原審法院另案審理結果，認定依兩造約定，上訴人需提供系爭土地設定抵押權，作為被上訴人向銀行辦理土建融資之擔保，而土建融資所得款項，則優先清償上訴人向臺中二信之貸款，餘額則作為合建房屋之費用，雖上訴人於親自簽名表明以連帶保證人之身分，配合被上訴人向新光銀行提出土建融資之申請，惟因上訴人債信不佳遭新光銀行拒絕給予貸款，嗣被上訴人另向臺中商銀提出申請，卻遭上訴人拒絕會同辦理，故系爭土建融資無法核貸，係因可歸責於上訴人之事由所致，而上訴人履行契約之能力已然減少，被上訴人即得主張不安抗辯，停止繼續為上訴人代償臺中二信貸款之義務。又被上訴人於99年6月24日領得建造執照，隨即於翌日即向新光銀行申辦土建融資，顯見被上訴人並未故意延遲之情事，系爭工程事後無法順利開工，係因可歸責於上訴人之事由所致，上訴人自不得主張被上訴人無法如期完工而解除契約，認為上訴人解除契約不合法，而駁回上訴人之訴確定在案，經原審及本院調取台灣台中地方法院另案卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執。上訴人固以兩造約定之系爭土建融資之額度為700萬元以內，在依約先行償還上訴人於臺中二信之貸款約667萬元後，亦僅餘約33萬元可供被上訴人做為建築使用。被上訴人未能如期完成建築，顯然與銀行是否承作系爭土建融資無關；且上訴人僅負有提供土地供設定抵押權之義務，系爭土建融資之申貸係屬被上訴人之責。上訴人就核貸與否實未負任何契約上之義務，系爭土建融資未獲銀行承作，自非可認上訴人有債務不履行之情事；另案判決置兩造之約定於不顧，明知上訴人依約僅負提供擔保物之義務，卻以系爭土建融資未能核貸，而謂上訴人有債務不履行，上訴人解除兩造間之合建契約，屬合法有效，另案判決判斷顯然有失公平，亦違背法令，本件不受另案判決之拘束云云。惟：
⒈被上訴人抗辯兩造所簽訂之合建房屋契約書第六條、補充協
議書第三條及附註契約書第1、2條之約定，被上訴人之所以申請系爭土建融資係因需先取得抵押權人臺中二信之同意，方能申請建造執照，並由被上訴人先行將700萬本票一紙交予臺中二信，上訴人則應開立同額本票交予 魏秀燕 地政士保管作為擔保，顯見被上訴人申請土建融資代上訴人償還二信貸款後，仍須由上訴人負該筆貸款最終之清償責任。依上開約定，被上訴人需先擔負上訴人於臺中二信之清償責任，再由上訴人配合申請土建融資用以清償；則於土建融資經新光銀行以上訴人債信不佳而拒絕承作後，被上訴人絕無可能於未開工之前即願擔負如此巨大風險，顯見被上訴人無法如期完工確係因系爭土建融資未能即時核貸等情，乃符合常理。⒉上訴人雖主張依附註契約書第一條上訴人僅負責提供土地設
定抵押權，至於系爭土建融資之申貸，乃借款人即被上訴人應負責之事項，與上訴人無涉。然查兩造98年9月4日合建房屋契約書第六條中約定「契約成立後乙方（指上訴人）應負責辦理合建之土地鑑界，並指明地界，以便甲方（指被上訴人）施工方便，乙方應提供配合甲方土地建築融資…」，配合附註契約書第一條文字可知兩造契約真義確係由被上訴人先行代墊上訴人臺中二信貸款，上訴人則需配合被上訴人儘速申請系爭土建融資清償該貸款；況依民法第866條規定，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。是抵押權為擔保物權，不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，固仍得為使用收益，但如影響於抵押權者，對於抵押權人不生效力。故土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物，並將該建築物出租於第三人，致影響於抵押權者，抵押權人自得聲請法院除去該建築物之租賃權，依無租賃狀態將該建築物與土地併付拍賣（最高法院86年台抗字第588號判例參照），是以兩造如此約定，乃避免系爭土地之抵押權所擔保債務未清償，致抵押權仍繼續存在，有遭拍賣之可能，則被上訴人之投資將陷入泥沼，陷入財務風險。而上訴人亦配合於連帶保證人處簽名辦理，雖新光銀行以上訴人債信不佳拒絕承作系爭土建融資，被上訴人另獲得臺中商銀欲准予申貸，惟上訴人卻拒絕配合辦理，則系爭土建融資之申貸乃上訴人應配合辦理之事項，亦為其附隨義務之違反，自屬債務不履行，尚難認為有何顯失公平或違背法令之處。
⒊補充協議書第三條，被上訴人負有每月先行代墊上訴人臺中
二信貸款4萬2000元之義務，被上訴人於99年6月24日取得建造執照後，隨即於翌日向新光銀行申貸，惟因上訴人債信不佳而遭拒絕承作已如前述，系爭土建融資無法核貸，係可歸責於上訴人之事由所致，而上訴人履行契約之能力已然減少，被上訴人即得主張不安抗辯，停止繼續為上訴人代償二信貸款之義務，系爭工程事後無法順利開工，係因可歸責於上訴人之事由所造成，上訴人自不得主張被上訴人無法如期完工而解除契約，亦無何顯失公平或違背法令之處。
⒋是另案無何顯失公平或違背法令之事，即應拘束本件兩造而有爭點效之適用。
㈢又被上訴人有違約行為未依期限建築完成，願將已付保證金
全部歸上訴人沒收作為違約賠償外，並放棄本契約之所有權利及法律抗辯權，上訴人如有違約行為致侵害被上訴人之權益者，願將前向被上訴人所領保證金全部退還並加倍賠償被上訴人，系爭合建房屋契約書第10條有明文約定。本件被上訴人雖未依約於期限內完成建築，為兩造所不爭執，惟非因可歸責於被上訴人之事由所致，已經另案判決確定在案，揆諸上開爭點效意旨，兩造就上開前案重要爭點不得再於本案再行爭執，而應受前案爭點效所及，是上訴人自不得再主張被上訴人違約，而依系爭合建契約第10條約定請求被上訴人給付300萬元之損害賠償。至於上訴人雖於本院主張其已順利獲取臺灣銀行臺中分行（下稱臺灣銀行）之土建融資核貸，並提出臺灣銀行101年2月17日臺中營字第00000000000號函1份為證，欲證明系爭土建融資並非上訴人債信不良而未獲貸款云云，惟觀諸上開函文之受文者為訴外人華盛頓國際發展股份有限公司（下稱華盛頓公司），貸款之對象非上訴人而係華盛頓公司，且函文第2頁授信項目為「中小企業成長專案貸款」，顯然係針對中小企業的信用貸款而與系爭土建融資貸款性質有所不同，且該專案貸款除由上訴人提供系爭土地作為擔保品外，更有訴外人即公司負責人 鐘晨僑 、上訴人、訴外人即公司董事 陳瀚強 等人以私人身分為連帶保證人以增加還款能力，與本件土建融資貸款當時上訴人所提供之借款條件不同，是上訴人嗣後提出101年之上開銀行函文資料，無法反證推翻上訴人於99年間因其債信不良而致銀行拒絕承作土建融資。故上訴人上開主張，委無足採。又上訴人先於101年6月6日原審書狀自承收到被證六之存證信函，嗣原審於102年3月4日言詞辯論筆錄始改稱未曾收到被上訴人寄送之存證信函，其事後翻異，亦無舉證證明有撤銷自認事由，顯非可採。故上訴人依據系爭合建契約第10條約定，請求被上訴人給付保證金300萬元作為違約賠償，即無理由。另被上訴人為系爭合建契約而簽發系爭支票與上訴人，為兩造所不爭執，則兩造即為票據關係直接前後手，故被上訴人以其自己與上訴人間所存抗辯之事由對抗上訴人，即為法之所許，故上訴人雖依票據法律關係請求被上訴人給付票款300萬元，然被上訴人已為上開原因關係之抗辯，是上訴人依據票據關係請求被上訴人給付票款300萬元，亦無理由。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參照)。上訴人主張被上訴人故意以不符印章簽發系爭支票致上訴人權利受侵害，而依民法第184條第1項規定請求被上訴人給付損害賠償300萬元，然為被上訴人所否認，揆諸上開法條判例意旨，自應由上訴人負舉證之責。惟上訴人未能提出相關事證以實其說，難認上訴人主張為真，況被上訴人於發現系爭支票印鑑不符後，亦曾以存證信函通知上訴人依約配合辦理銀行建融申請且將依約更正履約保證票據，業據其提出之臺中公益郵局第911號存證信函及其收執為證（見原審卷第54至55、117頁)，故上訴人主張被上訴人故意簽發印鑑不符之系爭支票，亦未因此致上訴人受有300萬元之損害，是上訴人依據民法第184條第1項規定請求被上訴人給付300萬元之損害賠償，洵屬無據。
㈤綜上所述，上訴人依系爭合建契約第10條、票據法律關係及
民法第184條規定，請求被上訴人給付上訴人300萬元及自99年10月1日起加計法定遲延利息，均無理由，應予駁回。
反訴方面：
㈠被上訴人反訴主張：系爭合建等契約因可歸責於上訴人事由
致債務不履行，被上訴人遂於100年4月8日發函解除系爭契約，並得依合建契約第10條約定，請求上訴人返還系爭支票。又因上訴人違約，被上訴人除得依系爭合建契約第10條後段約定請求上訴人返還系爭支票外，並得請求其賠償300萬元違約金。為此依民法第256條及第507條解除系爭契約，並依系爭合建契約第10條、民法第259條、第260條、第179條後段等規定，擇一求為命上訴人返還系爭支票並給付300萬元違約金等語（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
㈡上訴人則以：
引用本訴部分之主張；另關於被上訴人提出之被證六，上訴人並未收到等語，資為抗辯。
㈢查上訴人因債信不良未能依約取得土建融資，嗣後又拒絕辦
理系爭土建融資，已如上述，顯屬可歸責於上訴人之事由，而侵害被上訴人之權益，被上訴人自得依系爭合建契約第10條之約定，請求上訴人將保證金之系爭支票返還。
㈣至於違約金方面，按約定之違約金額過高者，法院得減至相
當之數額，為民法第二百五十二條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。兩造既約定被上訴人有違約行為未依期限建築完成，願將已付保證金全部歸上訴人沒收作為違約賠償外，並放棄本契約之所有權利及法律抗辯權，上訴人如有違約行為致侵害被上訴人之權益者，願將前向被上訴人所領保證金全部退還並加倍賠償被上訴人；而上訴人違約而侵害被上訴人之權益，已如上述，被上訴人即得依上開約定，請求上訴人加倍賠償600萬元。又綜觀本案全部卷證資料，上訴人未曾就上開違約金條款主張或舉證有何過高情事及應予如何核減至相當數額，揆諸上開說明，自不須審酌系爭違約金約款是否過高而應予酌減。則被上訴人請求上訴人賠償300萬元，未逾上開違約金約定之600萬元，被上訴人此部分之反訴，即屬可採。
㈣綜上，被上訴人依系爭合建契約第10條約定，反訴請求上訴
人將系爭支票返還並給付300萬元違約金，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即101年4月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
六、從而，上訴人依系爭合建契約第10條、票據法律關係及民法第184條規定，求為命被上訴人給付300萬元及自99年10月1日起加計法定遲延利息，為無理由，不能准許；被上訴人依系爭合建契約第10條約定，反訴請求上訴人返還系爭支票及賠償300萬元違約金，為有理由，應予准許，原審所為上訴人敗訴之判決，就被上訴人勝訴部分，依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額，分別為「准」、「免」假執行之宣告，經核均無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認為對判決結論無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年10月22日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官鄭金龍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳玫伶中華民國102年10月22日