裁判字號：最高法院98年台非字第10號刑事判決
裁判日期：民國98年02月05日
裁判案由：違反證券交易法等罪
最高法院刑事判決九十八年度台非字第一０號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○丙○○上列上訴人因被告等違反證券交易法等罪案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十四年八月十八日第二審確定判決（九十三年度重上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第七八二五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原確定判決論罪有誤，以連續犯牽連犯論罪，顯屬違法。按財經刑法常見之兩罰規定，不外就同一違規犯行規定兩個或兩個以上之主體受罰。其中全部或一部受罰主體，倘非該犯行之規範對象，自不當然屬犯罪之主體，亦即該受罰主體之受罰，純屬代罰性質。似此情形，非但不得恝置代罰規定，單憑該犯行之處罰規定直接處罰該受罰主體，且該受罰主體，因非犯罪主體，就該犯罪行為，並無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在，亦無因不同犯罪主體犯罪行為間互有方法與結果牽連關係之可言，自無刑法第二十八條、第五十五條及第五十六條之適用。本件被告甲○○固依行為時（即＜民國＞七十七年一月二十九日修正公佈＜布＞）證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定而受罰，惟該被告顯非該條款所規定『發行人、證券商、證券商同業公會、證券交易所或第十八條所定之事業，於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者』之規範對象，被告甲○○並非系爭證券之發行人或證券商，原確定判決亦認定犯上開條款者係羽田機械股份有限公司（下稱羽田公司），而非自然人被告本人，無從逕依第一百七十四條第一項第五款之規定直接對被告甲○○論罪。足徵原確定判決併行引用同法第一百七十九條規定『法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人』，就羽田公司所犯同法第一百七十四條第一項第五款之罪，命由被告甲○○以『行為負責人』之身分受罰，其為轉嫁由甲○○代罰之性質，灼然甚明。此參酌最高法院九十三年度台上字第六四號判決，就銀行法（第）一百二十五條第三項同有『法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人』之規定所闡述：『按銀行法（第）一百二十五條之罪，係以法人為犯罪之主體，而依刑罰轉嫁之法理，以法人之《行為負責人》作為科處刑罰之對象』的法理見解相同。原確定判決既依上揭證券交易法第一百七十九條轉嫁代罰規定使被告甲○○受罰，竟就甲○○受罰罪名併論連續犯；又就此項羽田公司所犯而由甲○○代罰之第一百七十四條第一項第五款之罪，與甲○○本人所犯行為時（五十三年七月三十日修正公佈＜布＞）商業會計法第六十六條第一款，刑法第三百三十九條第一項等罪之間，基於不同犯罪主體，遽論以牽連犯關係，均有論罪適用法則不當之違法。況查，原確定判決，未查明甲○○究係羽田公司依公司法第八條所列何種公司負責人，徒以甲○○為羽田公司之『實際負責人』為由，逕認即為羽田公司之『行為負責人』，亦有調查未盡及認定事實不憑證據之違誤。二、主文文義缺漏，含混代罰本旨，顯有與事實與理由不相一致之『判決理由矛盾』。按判決主文之宣示，與事實之記載及理由說明，須相互一致，否則即有判決理由矛盾之違法。查原確定判決事實中記載：羽田公司為股票上市公司，被告甲○○為該公司之實際負責人，未查明該被告 葉某 究為該羽田公司依公司法第八條規定之何種身分之『公司負責人』，遽於理由中論斷被告甲○○即係羽田公司之本案之『行為負責人』（按此所謂『行為負責人』，係指實際從事該項犯罪行為外，尚須具備公司法第八條解釋之『公司負責人』身分，如為股份有限公司之董事、經理人、發起人、監察人等），已有未合。次查同判決理由中既依證券交易法第一百七十九條及第一百七十四條第一項第五款以被告甲○○為羽田公司『行為負責人』之身分，竟於主文中僅諭知『甲○○連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票及財務、營運報告等內容有虛偽之記載，處，……』，欠漏羽田公司究屬該證券交易法第一百七十四條第一項第五款之何種犯罪主體，如『發行人，證券商或第十八條所定之事業』之文義，復未載明甲○○即係羽田公司證券發行人之『行為負責人』字樣，完全欠缺表達該主文如何與事實之記載（係羽田之實際負責人）及理由之說明（引用論罪法條）相互一致之必要內容。亦即，一方面，顯難由其主文文字顯示符合理由中說明論罪法條文義（包括代罰意旨）之內容，另一方面，亦無法從事實記載『實際負責人』，當然推斷即係具有『公司負責人』身分之『行為負責人』之結論，更且，無從瞭解被告甲○○何以應直接受該主文所示罪名處罰之由來，自有主文與事實與理由矛盾之違法。三、對傳聞供述人證，未於審判期日傳喚詰問，又未敘明何以例外具有證據能力之理由，即逕採為判決之基礎，亦有調查未盡、判決不備理由及認定事實違背證據法則之違誤。原確定判決引用證人 王燁彥 、 賴麗晚 、 蔡璟玉 、 李英禎 、 彭采芳 、 曾世藩 、 李曼潔 、 吳忠暉 、 廖英毅 、 林月英 、 陳美蘭 、 謝如珍 、 江美女 、 謝惠美 、 賴虹媚 、 李腰 、 胡國椿 、 賴靜香 、 林敏宏 、 石孟國 、 陳明志 等人在調查站及檢察官偵查中之供述筆錄，採為判決之基礎。不惟未於審判期日傳喚該等證人到庭踐行法定證人調查程序，且被告曾於八十九年八月十日以書狀聲請調查傳喚吳忠暉，原審九十三年八月二十六日審判筆錄，審判長並認有傳喚石孟國之必要，給予被告等詰問之機會，復未敘明該等證人審判外傳聞供述筆錄何以得能例外具有證據能力之法律上理由，亦有應調查而未調查，及判決不備理由，併認定事實違背證據法則（採用無證據能力之證據認定事實，違背刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定），影響判決之違誤。四、對卷宗內之證人筆錄，未經踐行刑事訴訟法第一百六十五條第一項、第二百八十八條之二之程序合法調查，採為判斷依據，亦有違背同法第一百五十五條第二項規定的違法。原審就卷宗內之證人吳忠暉、廖英毅、林月英、陳美蘭、謝如珍、江美女、賴虹媚、石孟國等八人之筆錄，未向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，予以辯論證據證明力之機會（參見九十四年三月三日、七月二十八日審判筆錄），自屬未經合法調查之證據，竟採為判決之基礎（原判決第十一頁、第十二頁、第十七頁），亦有悖上開程序規定，影響於判決之結果。五、原判決逕認本件羽田公司與經銷商間車輛買賣為『假交易真融資』，實有『認定事實與所採證據顯屬不符』之違法；就此重要待證事實證人 梁啟文 證詞，又未說明何以不足採之理由，亦有判決不備理由，影響於判決結果之違誤。查本案羽田公司就標緻牌及大發牌汽車之交易，訂有『產銷會議及收款辦法』，依上開辦法約定，經銷商『應依據確定之次月份各車型總計費就車款及配件款之70％，按六等分開立六期保證票據（第一期票據訂為該月十八日，嗣後每間隔五日為一期）』。再依產銷會議之記載，羽田公司與經銷商每月共同研擬未來三個月之銷售與供配計劃（畫），此不但有該產銷會議及收款辦法在卷可稽，亦經達亞公司財務副理梁啟文於九十一年六月五日在二審法院證實，此與國內汽車製造商或進口商與各經銷商協商，由經銷商初估其銷售量，製造商或進口商始據以製造或進口，且因交易價格龐大，為免經銷商臨時不交車或拒絕給付車款，乃均在決定交易數量之時起，即由經銷商為製造商或進口商設定巨額之抵押權，且在車輛交付前先分期簽發支票給付車款，在交付以後進行加減帳而多退少補等該行業交易之慣例相符。抑且製造商或進口商在實際交車前收取之支票或現金，依『營業人開立銷售憑證時限表』規定，亦應先行開立發票，再依商業會計處理準則第二十一條第二項第十款規定，列入流動負債科目『預收款項』內（如被告等嗣在發貨通知單更正時，加註『預售貨款，尚未出車』字樣），是被告依照與經銷商之協議及交易慣例，在未交車前，所簽發支票、發票，並嗣後在相關憑證，帳冊上更正為『預收款項』之所為，均屬初估銷售車之正常交易過程，亦不違背上揭時限表及處理準則之規定，灼然甚明。乃原審徒依上揭未經合法詰問證人之證詞，摒棄被告等提出辯護㈢狀證4證5，遽認本案係『假交易』之事實與所採證據顯屬不符或採證違法不當致誤認事實的違誤。又對此項重要待證事實梁啟文在原審結證之證詞（九十一年六月五日二審筆錄第五頁），未敘明何以不足採之理由，復有判決不備理由，致影響判決結果之疏誤。六、原確定判決論定被告甲○○牽連觸犯詐欺罪，有事實先後不符，且與理由相互矛盾及適用法則不當之違誤。按法人與自然人分屬不同之權利義務主體，縱自然人有為法人之不法利益而施以詐術，此乃自然人意圖為他人（法人）不法之所有而非意圖為（自然人）自己不法之所有（詐欺罪並無法人犯罪得由自然人代罰之特別規定）。查本件原判決事實記載：甲○○基於為自己不法所有之概括犯意，為膨脹羽田公司營業額及向國內銀行以墊付票據方式貸款，以週轉資金，乃以『假交易真融資』方式，虛偽開立無交易事實之銷貨統一發票，配合經銷公司開立之本票或支票，持向銀行客票融資貸款，使銀行陷於錯誤貸予羽田公司新台幣二億餘元等情，竟於理由中同此逕認甲○○牽連觸犯刑法第三百三十九條第一項意圖為自己不法之所有，以詐術使人陷於錯誤交付財物之罪名，自顯有事實先後不一，且與理由相互矛盾，及適用法則不當之違法。七、原確定判決對被告三人所犯之罪，悉論連續犯，亦有適用法則不當之違法。原判決事實記載：被告三人係指示所屬人員數人分頭進行更正相關會計憑證、文件，並詐取客票融資等情，亦即基於單一決意與計畫，著由數人分工，於密切接近之時、地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，使一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，予以接續犯包括一罪行為之評價，較為合理（八十六年度台上字第三二九五號判例意旨參照）。同判決理由中亦說明：被告甲○○先後多次詐欺、多次違反前述修正前證券交易法之罪，及與被告乙○○、丙○○多次違犯前開修正前商業會計法之犯行，均時間緊接，犯構成要件相同之罪，竟認均係基於概括犯意反覆為之，依刑法第五十六條論以一罪，自亦有就本應論以接續犯者，誤論為連續犯之違誤。八、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：㈠、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。訴訟程序雖係違背法令，但顯然於判決無影響而有刑事訴訟法第三百八十條之適用者，不得據為非常上訴之理由。經查：１、原確定判決犯罪事實欄已載明羽田公司為股票上市公司，即指羽田公司為證券之發行人；再原確定判決事實並認定被告甲○○為該公司之實際負責人，指示公司人員為本件違反證券交易法犯行，甲○○自係證券交易法第一百七十九條所指之行為負責人。原判決理由欄並已說明甲○○應依修正前證券交易法第一百七十九條、第一百七十四條第一項第五款規定處斷，則原判決主文雖僅諭知「甲○○連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票及財務、營運報告等內容有虛偽之記載，處有期徒刑貳年」，就甲○○係法人即證券發行人之行為負責人等文字漏未記載，但此文字記載之欠詳，於判決本旨並不生影響。２、原確定判決引用證人廖英毅、林月英、陳美蘭、謝如珍、江美女、賴虹媚、石孟國等人之供述資為被告等犯罪之證據，原審審理時固未提示相關筆錄或告以要旨，然原審法院上訴審審理時已提示證人林月英、陳美蘭、謝如珍、江美女、賴虹媚、石孟國等人之筆錄，及廖英毅另案判決書，並告以要旨，有審判筆錄在卷可按（見上訴卷第三宗第四十六、四十七頁）。且原審法院上訴審判決書已記載證人林月英等人供述之內容，原審審理時並已就上揭證人所指犯罪事實，加以調查（見原審更㈠卷九十四年七月二十八日審判筆錄）。原審此部分之疏誤，對於被告等之防禦權無實質上之妨礙。至於非常上訴意旨所指證人吳忠暉部分，原確定判決並未引用採為證據，非常上訴意旨就此爭執，已有誤會。３、原確定判決認甲○○尚牽連犯詐欺罪，依犯罪事實欄所載，係指甲○○為膨脹羽田公司營業額及向國內之銀行以「墊付國內票款」方式貸款，以週轉資金，乃指示公司內不詳人員，以「假交易真融資」方式，虛偽開立無交易事實之銷貨統一發票，配合經銷公司開立之支票或本票，持向銀行申借「客票融資貸款」，使上開銀行陷於錯誤而貸與羽田公司資金共新台幣二億餘元等情，則甲○○應係意圖為他人即羽田公司不法之所有，並非意圖為自己不法之所有，乃原判決犯罪事實竟又誤載甲○○係基於為「自己」不法所有之概括犯意，雖欠允當，然原判決此部分瑕疵，尚於判決結果不生影響。４、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，雖其訴訟程序有所違誤，但仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據以為第三審上訴之適法理由，亦無刑事訴訟法第四百四十七條之適用。原判決業已依憑被告等之供述，相關證人所證，暨參酌卷附記載不實之發貨通知單、製成品明細帳、銷貨傳票、銷貨簿、銷貨收入明細表、資產負債表、損益表及總帳等會計憑證與帳冊等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定被告等有本件犯行之依據及理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘。且原確定判決已說明：被告等之辯護人雖以羽田公司與各經銷商訂有「產銷會議及收款辦法」，依收款辦法所載，經銷商「應依據確定之次月份各車型總計費就其車款及配件款之七十％，按六等分開立六期保證票據（第一期票據訂為該月十八日，嗣後每間隔五日為一期）」，依產銷會議之記載，羽田公司與經銷商每月共同研擬未來三個月之銷售與供配計畫，並為被告等辯稱：經銷商係先簽發支票與羽田公司，羽田公司再為出車之行為，羽田公司收受款項依法即應開立發票，此與預售屋買賣情形一樣等語。然查羽田公司交付實車與經銷商，係由羽田公司生產管理課供配股簽發發貨通知單，該發貨通知單均須記載該實車之汽車引擎號碼、製造序號、車型、車身號碼、顏色等，再由理財課根據發貨通知單簽發銷貨統一發票與經銷商，亦即有發貨通知單，即應交付實車。本件原確定判決附表Ｃ所示之發貨通知單，羽田公司既未交付實車與經銷商，而持經銷商購買該等汽車簽發交付之支票、本票向銀行貸款，顯為虛偽買賣。該等虛偽之買賣與雙方訂定之「汽車產銷會議及付款辦法」無關，辯護人上開所辯，不足採信等旨（見原判決第
十八、十九頁），原確定判決既已論敘說明被告等之辯護人上揭所辯如何為不可採取之理由，則其雖未就證人即達亞汽車股份有限公司財務副理梁啟文於九十一年六月五日，在原審法院上訴審所為相同之證述並非屬於對被告等有利之證據，特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響。上述四部分訴訟程序之瑕疵，顯然於被告等人之權益及判決結果不生影響，均不得據為非常上訴之理由，應予駁回。㈡、至於非常上訴意旨所指其餘部分，另論述如下：１、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。其立法意旨，乃在確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。果當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權，法院並認為適當者，即容許該傳聞證據作為證據。原審準備程序時，被告等人及其辯護人對起訴書及第一審所載證人於調查站、偵查中之審判外陳述有證據能力，均無爭執（見更㈠卷第一宗第五十四至五十六頁、第五十八至六十一頁），揆諸前開說明，自有證據能力，且被告等及其辯護人於原審辯論終結前，均未聲請傳喚非常上訴意旨所列證人王燁彥等人以行使詰問權，則原審未再傳喚各該證人到庭，亦無不當剝奪其詰問權之違法可言。非常上訴意旨指摘該部分證據無證據能力，且妨礙其反對詰問權之行使，尚非可取，自不得據為非常上訴之理由。２、證券交易法第一百七十九條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。」既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質。原確定判決以羽田公司係股票上市公司，甲○○擔任該公司之實際負責人，羽田公司多次有修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款所列之情事，甲○○依同法第一百七十九條規定，應按該款論罪處罰，並論以連續犯。甲○○尚連續犯修正前商業會計法第六十六條第一款及刑法第三百三十九條第一項之罪，且所犯上揭三罪間，有方法結果之牽連關係，應按修正前刑法牽連犯規定，從一重之修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪處斷，並無違法可言。非常上訴意旨任意以證券交易法第一百七十九條係轉嫁代罰之規定，指摘確定判決適用法則不當，自非有據。再檢察官起訴書犯罪事實已載明葉林月昭（甲○○之配偶）係羽田公司登記名義負責人，實際負責業務之人為該公司總經理甲○○等情，並據甲○○於偵查中供認（見偵字第七八二五號卷第一宗第八十五頁背面、第八十八頁）。甲○○於審理中對此均不爭執（見第一審卷第三宗第四六九頁）。甲○○係公司法第八條所列公司負責人，並為證券交易法第一百七十九條所謂之「為行為」之負責人，並無疑義。非常上訴意旨以確定判決未查明葉某究為該羽田公司依公司法第八條規定之何種身分之「公司負責人」，遽論甲○○即係羽田公司之本案「行為負責人」，有調查未盡及判決不憑證據之違法云云，亦非有據。３、非常上訴不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤。又修正前刑法第五十六條規定連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，所謂「同一罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯基本構成要件相同之罪名者而言。查甲○○上揭所犯詐欺、修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪及與乙○○、丙○○所犯修正前商業會計法之犯行，是否基於概括之犯意為之，抑或基於單一決意為之，乃事實認定之範疇，非常上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指明原判決所為上開連續犯之認定，如何與卷存資料不符，漫加指摘，自非非常上訴審所得審酌。上揭三部分，原確定判決認定被告等犯罪，並無非常上訴意旨所指摘之違背法令，其此部分上訴難認為有理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十八年二月五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月十一日
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