裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第1077號民事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣士林地方法院民事判決99年度訴字第1077號原告丙○○訴訟代理人 徐維良 律師被告甲○○
乙○○上1人訴訟代理人 郭登富 律師
王耀安 律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國99年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊於民國97年12月1日，向被告甲○○購買坐落於臺北市○○區○○段3小段695、696、696-1、699-1、699、700、701地號，應有部分均為1/135等7筆土地（下合稱系爭土地），經辦畢所有權移轉登記在案。茲因被告甲○○曾於93年5月11日，以自己為債務人，向臺北市建成地政事務所申請將系爭土地設定收件字號為93年大同字第5384號，登記日期為93年5月13日，擔保債權總金額為新臺幣（下同）120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告乙○○，惟其等間並無債權債務關係存在。系爭抵押權既無擔保之債權存在，則具從屬性之系爭抵押權即無從成立，系爭抵押權登記顯已妨礙伊所有權之完整行使狀態，爰依民法第767條規定，訴請塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之120萬元債權不存在。㈡被告乙○○應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告答辯：
㈠、被告甲○○則以：伊確自92年起，陸續向被告乙○○借款12
0萬元（下稱系爭借款），並簽發本票、切結書各1紙，另提供系爭土地設定系爭抵押權為擔保；伊於原告購買系爭土地時，已將上情告訴原告，此有原告於97年5月17日委託律師繕發之存證信函可稽。又伊曾於97年11月26日與由原告擔任法定代理人之訴外人民凱建設股份有限公司（下稱民凱公司）簽訂協議書，承諾將提供系爭土地其他共有人之權狀正本予民凱公司，民凱公司則應給付150萬元為對價，並保留系爭抵押權作為上開給付之擔保。惟民凱公司迄今仍有100萬元未為給付，致伊無法清償系爭借款以塗銷系爭抵押權登記等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告乙○○另以：伊與被告甲○○間確有系爭借款債權存在，被告甲○○並以系爭土地供伊設定系爭抵押權為擔保，此有本票、切結書各1紙可為佐證。只要被告甲○○未清償系爭借款，伊即無從出具清償證明以塗銷系爭抵押權登記。至被告甲○○與原告、民凱公司間之糾紛，則與伊無涉等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、被告甲○○與被告乙○○就被告甲○○曾有（目前為原告所有）坐落於台北市○○區○○段3小段695、696、699、
700、701、696-1、699-1地號應有部分均為135分之1之土地，於93年5月11日聲請普通抵押權設定登記，擔保債權為120萬元，經臺北市建成地政事務所以93年大同字第5384號收件，登記日期為93年5月13日。
㈡、被告甲○○將上開土地於97年12月1日辦理所有權移轉登記予原告。
四、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款之規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠、系爭抵押權設定登記所欲擔保之120萬元之債權是否存在？
㈡、系爭抵押權設定登記應否塗銷？
五、本院得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年臺上字第1240號判例可資參照。查原告所有之系爭土地，設有系爭抵押權，而主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則辯稱該120萬元之債權存在，是原告其在法律上確有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，依前開民事訴訟法第247條第1項規定，應認原告提起本件確認之訴，有法律上之確認利益，合先敘明。
㈡、被告2人均供陳：被告甲○○確有於92年間陸續向其合計借款120萬元，被告甲○○復於93年5月10日簽發本票1紙及切結書1紙予被告乙○○收執，並於93年5月11日提供系爭土地設定抵押權供前開債權之擔保等語，核與被告提出之前開本票1紙、切結書1紙相符，復有系爭土地登記謄本在卷可參。再參以，系爭抵押權係設定於93年5月間，早於原告與被告甲○○於97年間買賣系爭不動產之前，顯與系爭買賣無涉。另依原告予被告甲○○之函文記載：「…二、甲○○先生嗣後於九十七年十一月份向民凱建設公司提出要求，就其上抵押權應暫保留100萬元（嗣後於十二月份單方決定保留原有93年登記之120萬元，權利人為乙○○），待其向第三人追討債權後，方能清償，公司及本人迫於無奈，並維持買賣雙方之和諧，只暫待甲○○先生所稱之追討行為之結果。…」等語（本院卷第59頁），足見被告甲○○於與原告買賣系爭不動產之際，即已告知原告系爭不動產有設定抵押權以擔保積欠被告乙○○之債權，待其向第3人追討債務後，方得清償對被告乙○○之債務1事。準此，被告2人均稱確有系爭抵押權所擔保之債權存在，復有本票及切結書各1紙為證，且系爭抵押權係設定於93年間，而被告甲○○於97年間與原告就系爭不動產為買賣之際，亦曾告知前開抵押權及其擔保債權存在之事實，已足認系爭抵押權所擔保之債權，應係存在。原告另稱：依最高法院69年度第27次民事庭會議決議所示，消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力，甲提出借據，如未表明已收到借款，尚不足證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證之責，是被告2人應提出資金流向，以證明被告乙○○確有交付120萬元予被告甲○○云云。惟查前開決議之提案，係甲起訴請求乙給付（返還）借款，而乙抗辯甲尚未交付借款之情形。然本件借貸之雙方即被告2人對於被告乙○○確有交付120萬元之借款予被告甲○○之事實並不爭執，顯與前開決議之具體個案不同，自不得比附援引。且本院審酌，系爭抵押權設定係於原告與被告甲○○97年買賣系爭土地前之
93年間，而被告2人係親屬關係，被告甲○○又已出據本票及切結書各1紙，並設定抵押權，已足以擔保被告乙○○之借款債權，是被告乙○○於借款之際當無預期在5、6年後會有第3人即原告質疑被告2人間之借貸關係，而特意保留資金之流向或憑據，是其未特意保留資金交付流向，亦與常情無違。故本院認被告2人前開舉證，並參酌被告甲○○與原告買賣系爭不動產之際，即已告知有系爭抵押權擔保之債權存在之間接事實，已足以使本院形成確有系爭抵押權擔保之債權存在之心證。
㈢、綜上所述，系爭不動產所設定之抵押權，其擔保之債權既係存在，則原告請求確認前開抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告乙○○塗銷前開抵押權設定，即為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年10月29日
民事第二庭法官劉逸成以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國99年11月5日
書記官李宜蓁