裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第70號刑事判決
裁判日期：民國100年04月07日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第70號上訴人即被告 古福亮 選任辯護人 金鑫 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第791號，中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24870號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
古福亮並緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、古福亮為址設桃園縣○○鄉○○路○○○號「○○○門國術館」（下稱國術館）負責人，從事民俗療法之推拿等業務，為對國術館客戶執行其他相類醫療關係業務之人，明知前去國術館受其以民俗療法推拿減輕車禍瘀傷之偵查代號0000-0000號成年女子（真實姓名及年籍資料詳卷，下稱A女），係因其他相類醫療關係受己照護之人，竟於民國98年10月19日下午2時30分許，在A女到達國術館推拿室接受車禍瘀傷部位推拿之際，基於利用相類醫療機會而為猥褻行為之接續犯意，乘A女仰躺在該室推拿床上、所著外褲已然自行褪至雙腿膝蓋位置後，便對A女聲稱欲為A女推拿大腿內側之瘀傷，先將A女內褲一併褪至膝蓋位置，旋以徒手掰開A女臀肉並接觸按壓A女肛門外側、鼠蹊部、下體之陰蒂及陰道口外側等處，復以徒手掰開A女陰唇，嗣則壓下A女受驚抬起之雙腿，又以徒手接觸按壓A女下體之陰蒂及陰道口外側，而為猥褻之行為，其間不斷陳稱按壓前開部位係為療復延伸之瘀傷等情，致使A女半信半疑誤以為係處於接受醫療之情境，然經A女發覺有異而再次抬起雙腿即起身離床，後由A女當時之男友○○○陪同報警處理。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：查刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第159條至159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中對本院所引用之相關卷證，均表示同意有證據能力（本院卷第40至41頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
貳、實體認定：
一、訊據被告古福亮於本院為認罪之表示，並以其已與A女和解，請求給予緩刑之機會（本院卷第42頁）。其於原審坦承明知前去國術館受其以民俗療法推拿減輕車禍瘀傷之A女係因其他相類醫療關係受己照護之人，其於上述時、地要求A女褪去外褲實施推拿等情（原審易字卷第18頁背面至第19頁、第84頁背面至第85頁），惟矢口否認有何掰開A女臀肉、陰唇或接觸按壓A女肛門外側、鼠蹊部、下體之陰蒂及陰道口外側等處之行為，辯稱：伊僅接觸按壓A女大腿內側以達減輕瘀傷之療效，全無碰觸私處部位之舉，況且A女直迄離去國術館仍未表示遭受侵犯身感不適，可見A女當下未受任何反常觸摸之對待云云。辯護人於原審為被告辯護：A女於接受推拿之過程中既無不滿之反應，甚者離開國術館推拿室後未呈異樣神態，徒以A女單方指訴礙難執為被告有罪之論斷云云。於本院則請求給予被告緩刑機會（本院卷第43頁）。
經查：
㈠被告身為址設桃園縣○○鄉○○路○○○號「○○○國術館
」負責人，以從事使用傳統之推拿手法或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗對運動跌損傷所為之處置行為（俗稱民俗療法）為其業務，此經被告於原審準備程序、審理中自承明確，核與告訴人之指陳相符，復有卷附拍攝被告所開設國術館外觀之相片（店門招牌上載「整脊」、「刮痧」、「拔罐」、「調筋」、「久年內傷」、「坐骨神經痛」等業務內容字樣）可為佐據，此部分事實堪為認定。又A女因車禍瘀傷疼痛，而於98年10月19日下午2時30分許，前往國術館尋求處置，被告於為A女進行推拿處置時，指示A女躺在推拿室之推拿床上，以徒手按壓A女下肢部位，其後被告結束推拿行為，A女起身並付費返家，A女在接受被告進行推拿處置時未為反對或抗拒之表示等情，業據告訴人供陳一致在卷，且為被告所不爭執，此部分事實亦足認定。
㈡告訴人A女於檢察官偵訊、原審審理中結證：被告將伊內褲
褪至膝蓋位置後，旋以徒手掰開伊之臀部並按壓肛門外側、鼠蹊部、下體之陰蒂及陰道口外側等處，復以徒手掰開伊之陰唇，嗣則壓下伊受驚抬起之雙腿，又以徒手接觸按壓伊之下體陰蒂及陰道口外側等語（偵卷第27頁及原審易字卷第46頁背面、第50頁背面），雖A女為被告涉及妨害性自主犯行中唯一親身經歷其境之證人，但其迭於原審審理中就其遭遇之過程交代具體明確，且A女對被告觸摸其之身體部位、其僅只抬起雙腿未加反抗之姿態舉止，證述相當完整詳盡，且前後於檢察官偵訊、原審審理中所述始終相同，應無刻意誣指被告之情。
㈢A女於自國術館返家翌日曾向○○○哭訴事發經過，○○○
乃撥打電話質問被告並要求說明，被告即於電話中向○○○承認有按壓A女鼠蹊部之舉，復稱可至國術館店內商量後續處理事宜等情，業據證人○○○於檢察官偵訊、原審審理中證述一致（偵卷第46頁及原審易字卷第53頁背面）。被告雖否認其與○○○電話對談過程中曾有承認按壓A女鼠蹊部之行為，惟被告身為執業多年之社會專業人士，若感遭人設計誣陷應即報警處理，尚乏延至警方接獲報案進而通知被告配合調查始願洽警之情形，況○○○一經A女告知不適經過便撥打113全國婦幼保護專線諮詢，經核諮詢內容亦無亟欲索賠之意，此有原審就諮詢錄音紀錄進行勘驗之99年10月29日勘驗筆錄可憑（原審易字卷第78頁至第81頁背面），足以降低A女構陷被告圖索不當利益之疑慮。況證人○○○於原審審理中已與A女分手（原審易字卷第53頁），當無虛偽附和A女而為不利於被告證詞之可能，是被告於電話對談過程中確有向○○○供陳按壓A女鼠蹊部之事實，即堪認定，並足以憑為認定A女前述指訴為真之補強證據，且得認被告於原審所辯並不可採。
㈣被告於原審雖辯以：其為A女進行推拿時，國術館之大門為
開放式構造，且配偶 朱蔡金 身處推拿室附近，並無可能對A女為撫摸陰部之行為云云，然該推拿室雖未以固定建材獨立隔間，但在推拿室兩側設有可與外界暫時隔絕之屏風拉簾及架上雜物，又被告為A女進行推拿時確將該屏風拉簾拉至遮蔽大部分玻璃窗可見位置之程度、架上雜物則堆至須貼近牆架細看始得究明推拿室內部情形之程度，此為被告、告訴人所皆肯認（原審易字卷第19頁背面、第51頁），並有卷附現場相片佐證（偵卷第33頁至第34頁），且證人朱蔡金固曾於偵查時供稱其可透過架上雜物堆放之空隙見到當時身處推拿室之A女云云，惟證人朱蔡金於原審審理時坦言係為相助被告不被起訴，始多有陳述不實之處等語（原審易字卷第58頁），益見被告在屏風拉簾及架上雜物可遮蔽之一定距離範圍內伺機對A女進行猥褻，客觀上非無可能，與一般處於毫無遮掩開放空間之情境有異，而不得僅以該客觀擺設而遽認被告並未對A女為本件猥褻犯行，是被告上述抗辯，並不足採。
㈤另經審現今社會氛圍，對受性侵害之女性而言，除身心受創
外，就被害情節之再次闡述回憶，亦須承受相當大壓力，茍無其事，應無故向男友哭訴，並自陷社會、家庭強大壓力之理，本件被告與A女既無仇怨舊隙，實難想像告訴人A女有何誣指被告乘機猥褻而自陷困境之必要與實益，固然A女於離開國術館之際未有異狀或不滿表示，此有原審就國術館錄影畫面進行勘驗之99年9月29日勘驗筆錄（原審易字卷第28頁背面至第29頁背面）在卷，但受性侵害之被害人於案發當下不久多半未及產生創傷症候甚至不知如何表達情緒，何況A女於原審準備程序中提及本案案情一再哭泣（原審易字卷第49頁），非經專業判斷無從率爾推論被害人之反應時期，自難徒以A女當下未現異狀逕為有利於被告之認定。況A女係因車禍瘀傷前往被告執業之國術館尋求被告之推拿處置，業如前述，且即便係為A女推拿，當時並無推拿A女下體之需要，然被告竟以推拿為由，徒手撫觸女性私密部位，顯非其所進行推拿等民俗療法之行為，更足認係為滿足其主觀上性慾藉詞所為之猥褻行為。
㈥綜上，被告所辯各情，均無可取，本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、按刑法第228條第1項利用機會猥褻罪，並不以行為人係具醫師法規定醫師資格之人而利用其與病患間為醫療行為關係之機會所犯者為限，尚應包括不具醫師資格之人利用其與病患間與醫療相類關係之機會所犯者在內，此觀該項規定之構成要件至明（最高法院97年度台上字第5941號刑事判決參照）。查被告自承係以傳統之推拿手法，診療改善A女之瘀傷症狀等情，雖非正式之醫療行為，然在被告所謂治療過程中，A女仍須聽從被告之指示以接受其之照護及診療，就被告與受診療之A女關係而言，即與醫療關係相類而受被告之照護，是核被告所為，係犯刑法第228條第2項利用機會猥褻罪，揆諸前揭最高法院見解，應認被告實係利用相類醫療關係之機會所為，檢察官起訴就此認為被告乃利用業務關係之機會為之，容有誤會，惟因屬同一條項之規定，乃無庸變更法條。被告先後多次猥褻A女之行為，係基於同一利用機會猥褻之犯意，而對同一法益侵害之數舉動接續施行，為接續犯，應論以一罪，原審同上認定用法，核無不當。原審經審酌被告藉由民俗治療之機會，意圖不軌竟對告訴人為猥褻行為，造成告訴人身心受創非淺，且尚未對告訴人有所彌補賠償，兼衡被告素行良好及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，以原審當時量刑之情狀而言，亦屬允妥。被告及其辯護人仍執陳詞上訴，並無理由，應予駁回。
三、緩刑宣告及緩刑期間應付保護管束之說明：經審被告並無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第17頁）可按，且被告於原審判決後已與告訴人達成和解，並於本院審理時當庭賠償告訴人所請求之新台幣20萬元，足認被告已有悔意，其經此教訓後，應會有所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑2年，併依刑法第93條第1項第1款、第91條之1第1項之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款、93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國100年4月7日
刑事第二十庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官梁淑時中華民國100年4月7日