裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第598號刑事判決
裁判日期：民國107年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第598號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳明佑指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第9529號），本院判決如下：
主文陳明佑犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程肆場次。扣案如附表一編號1至6所示之物均沒收銷燬；扣案如附表一編號8至10所示之物均沒收。
事實
一、陳明佑明知大麻係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，因缺錢花用，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，欲以販入大麻再予轉賣之方式獲利，於民國106年5月22日之前某時，以附表一編號10所示行動電話內之通訊軟體「微信」，與真實姓名、年籍不詳、暱稱「 阿桐 」之男子談妥交易事宜，前往不詳地點以不詳價格向「阿桐」販入淨重58.63公克以上之大麻1批，當場以自備之附表一編號8空夾鍊袋分裝為附表一編號1至6所示之6包大麻伺機出售，旋以上開行動電話選用暱稱為「天然花草舖」（大頭貼則使用外觀近似大麻葉之植物照片）之「微信」帳號，連線至「微信」某聊天室群組，藉此向該群組成員傳達販賣大麻之訊息，陸續有暱稱「黃金史密斯」、「小辣椒睿兒」、「 小勇 」之不詳成員聯絡詢問交易事項，然均未談妥交易。嗣陳明佑於106年5月22日凌晨2時10分許，搭乘不知情友人 王宥鈞 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車，至高雄市○○區○○街與灣中街口時，因違規臨時停車遇警攔檢，陳明佑見狀旋將附表一所示之物朝車外拋棄，經員警上前拾獲發現可疑為大麻而扣案，並上前盤查陳明佑，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊（下稱保安大隊）報告臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除已論述如前之證據外，其餘作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、被告陳明佑及辯護人於本院審理中均同意作為證據（見訴卷第44頁至第45頁、第75頁背面至第76頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時均坦承不諱（見警卷第1頁至第8頁、訴卷第11頁至第13頁、第39頁、第75頁背面、第79頁背面至第80頁）。而被告於106年5月22日凌晨2時10分許遇警盤查，經警查扣如附表一所示之物，有保安大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各1份在卷可稽（見警卷第23頁至第29頁），並有扣案如附表一所示之物可佐，其中如附表一編號1至6之物經警送驗，均檢出含第二級毒品大麻反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年
7月10日調科壹字第10623015440號鑑定書1份附卷憑佐（見偵卷第37頁）。此外，觀之附表一編號10所示行動電話內之「微信」通信軟體，可見被告於查獲前某時以暱稱為「天然花草舖」（大頭貼則使用外觀近似大麻葉之植物照片）之帳號登入某聊天室群組，陸續有該聊天室群組內暱稱為「黃金史密斯」、「小辣椒睿兒」、「小勇」之成員以文字或語音訊息向被告洽詢購買大麻事宜，然均未談妥交易等情，有被告與上開成員之「微信」對話翻拍照片6張在卷可稽（見警卷第42頁至第44頁），並經本院當庭播放勘驗語音對話訊息確認無訛，有本院勘驗筆錄1份及員警製作之譯文3份附卷參憑（見警卷第48頁至第50頁、訴卷第40頁至第41頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可作為認定犯罪事實之依據。
二、邇來政府對於查緝持有及販賣毒品無不嚴格執行，販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑，尚可併科鉅額罰金，刑責甚重，且大麻為違禁物，取得不易，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或雖以相同之價格販入及售出，但從中抽取毒品另作他用，而有從中賺取買賣差價、少量毒品以牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告於本院審理時自承：伊因欠錢花用，為賺取轉賣毒品之差價，因此販入大麻並在「微信」聊天室群組內販賣等語（見訴卷第79頁背面至第80頁背面），佐以上揭意旨，足資認定被告販入毒品即有藉此以營利之意圖，至為明灼。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
（一）按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得販賣、持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：
一、意圖營利而販入；二、意圖營利而販入並賣出；三、基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述「一」、「二」販賣罪之著手，至於「三」之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年第10次刑事庭會議決議參照）。本件被告基於販賣以營利之意圖而販入附表一編號1至6所示之大麻，已屬犯販賣第二級毒品罪之著手，然其未及交付大麻予購毒者即為警查獲，販賣自屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。而被告上開犯行固亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，然因該罪與販賣第二級毒品未遂罪有法規競合之關係，自不另論意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為（無證據可認純質淨重20公克以上），為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。本件被告已著手於販賣毒品犯行之實行，未及交易成功即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白，且僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要，最高法院99年度台上字第5522號判決意旨同此見解。查被告於警詢及本院審理時均自白本件犯行，業如前述，縱其於偵訊時曾否認犯罪，然依上開說明，其仍有毒品危害條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，爰依刑法第70條規定遞減之。又被告固於警詢時供稱其大麻上游為真實姓名、年籍不詳，綽號「阿桐」之男子，然偵查機關並未因被告供述而查獲毒品來源乙情，有保安大隊10
6年11月26日高市警保大偵專字第10671073700號函及所附職務報告1份、高雄市政府警察局刑事警察大隊員警偵辦案件職務報告1份、高雄地檢署106年11月29日雄檢欽惟106偵9529字第85772號函1份在卷可稽（見偵卷第38頁至第39頁、訴卷第59頁、第61頁至第62頁），是以本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
（三）爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且其自承有施用毒品之惡習（見訴卷第80頁背面），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍欲販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難。並考量被告坦認全部犯行，尚見悔意，兼衡其自承：學歷為高職肄業，現在市場擔任學徒擺攤賣草仔稞，月薪約新臺幣2萬5,00
0元，現需扶養無業之母親，父親則在伊國小六年級時入監服刑，至今尚未出監，伊係由祖父母扶養長大，目前未婚且無子女等語（見訴卷第80頁）之智識程度及家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害等一切情狀，量處被告如主文所示之刑。
（四）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且本件案發時僅20歲，教育程度非甚高，思慮有欠周延，一時未能認清毒品之危害致誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知宣告緩刑5年，以啟自新。復考量被告犯罪之情節，為使其確實知所警惕，並督促其能崇法慎行，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及接受法治教育4場次，為緩刑之負擔，以勵自新，並觀後效。被告如未按期履行上開緩刑之負擔；或於緩刑期間內更犯罪，或緩刑前犯他罪，而在緩刑期內受有期徒刑之宣告，得依法撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，附此敘明。
（五）扣案附表一編號1至6所示之物，前已述及均檢出含大麻成分，係被告本次販入欲交易之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。又上開應於本案沒收銷燬毒品之包裝袋，因係供包裝前揭大麻使用，縱將毒品取出，難免有微量毒品沾附其上而無法析離，仍應與上開大麻一併沒收銷燬。另鑑驗耗損之大麻既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。至扣案如附表一編號10之行動電話，供被告以其內「微信」通訊軟體聯繫毒品交易事宜，業如前述，而扣案如附表一編號9之電子磅秤，則據被告於本院審理時供稱：伊販入大麻時怕被上游騙，所以帶扣案電子磅秤到場量秤是否足量等語（見訴卷第43頁），均應認係供被告犯本件之罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，俱於本案宣告沒收。又扣案如附表一編號8之物，係乾淨之空夾鍊袋，經被告自承為其所有，並陳稱：扣案夾鍊袋係伊販入大麻時用來分裝大麻所用等語（見訴卷第43頁），應認係被告預備供犯本件犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定，在本件被告所犯之罪之
主文內宣告沒收。至扣案如附表一編號7所示香菸盒，並無證據可認與本案被告犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項後段、第38條第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊翰濤提起公訴，檢察官吳書怡到庭執行職務。
中華民國107年1月15日
刑事第九庭審判長法官毛妍懿
法官陳俊宏法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年1月15日
書記官何秀玲附錄本罪論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例】第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
第4條第6項前五項之未遂犯罰之。
附表一（扣案物）：
┌──┬──────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│鑑定結果│├──┼──────────┼───────────┤││大麻1包（同警卷第27│外觀為煙草狀，均檢出含││1│頁扣押物品目錄表編號│第二級毒品大麻成分，驗│││1之物）│前淨重58.63公克，驗後│├──┼──────────┤淨重58.62公克，外包裝│││大麻1包（同警卷第27│袋總重6公克。││2│頁扣押物品目錄表編號││││2之物）││├──┼──────────┤│││大麻1包（同警卷第27│││3│頁扣押物品目錄表編號││││3之物）││├──┼──────────┤│││大麻1包（同警卷第27│││4│頁扣押物品目錄表編號││││4之物）││├──┼──────────┤│││大麻1包（同警卷第27│││5│頁扣押物品目錄表編號││││5之物）││├──┼──────────┤│││大麻1包（同警卷第27│││6│頁扣押物品目錄表編號││││6之物）││├──┼──────────┼───────────┤││香菸盒1個（同警卷第│無。││7│27頁扣押物品目錄表編││││號7之物）││├──┼──────────┤│││空夾鍊袋1包（同警卷│││8│第28頁扣押物品目錄表││││編號8之物）││├──┼──────────┤│││電子磅秤1個（同警卷│││9│第28頁扣押物品目錄表││││編號9之物）││├──┼──────────┤│││SAMSUNG牌行動電話1支│││10│（同警卷第28頁扣押物││││品目錄表編號10之物，││││含門號：0000000000號││││SIM卡1張）││└──┴──────────┴───────────┘附表二（本判決所引出處之卷宗簡稱對照表）：
┌──────┬────────────────────────────┐│簡稱│卷宗名稱│├──────┼────────────────────────────┤│警卷│保安大隊高市警保大偵專字第10670484800號卷│├──────┼────────────────────────────┤│偵卷│高雄地檢署106年度偵字第9529號卷│├──────┼────────────────────────────┤│聲羈卷│本院106年度聲羈字第242號卷│├──────┼────────────────────────────┤│偵聲卷│高雄地檢署106年度偵聲字第250號卷│├──────┼────────────────────────────┤│訴卷│本院106年度訴字第598號卷│└──────┴────────────────────────────┘