裁判字號：最高法院105年台上字第1724號刑事判決
裁判日期：民國105年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一七二四號上訴人 王佳掄 選任辯護人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師上訴人 周育全 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月十四日第二審判決（一○五年度上訴字第一四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第一○七四六、一一二四一號；追加起訴案號：同上檢察署一○四年度蒞追字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、上訴人王佳掄部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王佳掄有其事實欄二、㈠所載與 李偉中 （業經原審判決有罪確定）共同販賣第三級毒品愷他命一包予 呂理吉 一次（即原判決附表〈下稱附表〉二），及其事實欄二、㈣所載與李偉中、 趙文誠 （經第一審判決有罪確定）共同販賣愷他命予 鍾承榆 、 陳函韋 各一次（即附表五編號1、2）之犯行，因而撤銷第一審關於王佳掄部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判仍論其以修正前毒品危害防制條例第四條第三項共同販賣第三級毒品共三罪，每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑二年八月，並諭知相關沒收之判決，復就其主刑部分合併定其應執行之刑為有期徒刑三年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（王佳掄於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
本件上訴意旨略稱：㈠、本件伊分別以新台幣（下同）一千元之對價，交付重量均僅二至三公克之愷他命予呂理吉、鍾承榆及陳函韋各一次，每次獲利僅有一百五十元，相較於動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品者，其犯罪情節相對輕微，惡性尚非重大，實屬情輕法重，在客觀上確值引起一般同情而有可堪憫恕之處。原判決未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有未洽。㈡、本件伊僅單純聽從李偉中指示而交付愷他命予呂理吉、鍾承榆及陳函韋，對於各次交易愷他命之數量及價格，並無自主決定之權，且各次報酬亦均由李偉中依賣出金額之多寡而為決定（每賣出五百元，給付報酬七十五元，以此類推），故伊所為僅應成立幫助犯。原判決論伊與李偉中成立販賣第三級毒品之共同正犯，自屬可議云云。
惟刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實行者，即屬共同正犯。本件依原判決之認定，李偉中與王佳掄、趙文誠約定共同販賣愷他命，每販賣五百元之愷他命，可從中抽取報酬七十五元（以此類推）。王佳掄與李偉中（事實欄二、㈠）；王佳掄與李偉中、趙文誠（事實欄二、㈣）共同基於販賣愷他命以營利之犯意聯絡，分別以電話與購買毒品之呂理吉、鍾承榆及陳函韋等人聯繫確認購買愷他命之數量、價金後，再前往約定地點交付愷他命並收取價金轉交予李偉中，再由李偉中依約給付報酬等情。則王佳掄既已實行販賣第三級毒品罪之構成要件行為，自係共同正犯，原判決以販賣第三級毒品罪之共同正犯論擬，於法並無違誤。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者始有其適用。原判決業已敘明王佳掄所犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為五年以上有期徒刑；經依同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，客觀上已無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因而未適用刑法第五十九條規定予以酌減其刑，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自不能任意指為違法。王佳掄上訴意旨就原判決已依法明白論斷之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依上揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
貳、上訴人周育全部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人周育全因共同販賣第三級毒品等罪案件，不服原審判決，於民國一○五年四月二十五日具狀提起上訴，惟其聲明上訴狀並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年七月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官陳宏卿法官劉興浪法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十八日
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