臺灣高等法院106年度上易字第1306號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1306號刑事判決

裁判日期：民國106年10月16日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1306號上訴人即被告 張德河 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院106年度易字第303號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署106年度偵字第1604號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款所定之於聲請協商程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請，或同條項第2款所定之被告協商意思非出於自由意志，或同條項第4款所定之被告所犯非第455條之2第1項所定得以協商判決，或同條項第6款所定之被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，或同條項第7款所定之法院認應諭知免刑、免訴、不受理等情形之一者，或違反同條第2項後段所規定之「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」者外，不得上訴。又協商判決之上訴，除本編有特別規定外，準用第三編第一章及第二章之規定。而第二審法院認上訴有不合法律上程式或法律上不應准許，或其上訴權已喪失之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第455條之10第1項、第455條之11第1項及第367條前段分別定有明文。又依刑事訴訟法第367條所為之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372亦定有明文。
二、被告不服原判決，提起上訴，其理由略以：被告坦承於103年9月8日凌晨3時許侵入新竹市○○區○○路0段000巷000弄0號住處，並竊取不法所得新臺幣1萬元，得手後離去。被告犯後態度良善，並在與檢察官之協商過程中表示判處有期徒刑七個月過重，惟原審判決仍宣告有期徒刑七月，協商判決有刑事訴訟法第455條之4（上訴狀誤載為第454條）第2款及第5款之事由等語。
三、經查：㈠上訴人即被告張德河所犯刑法第321條第1項第1款、第2款之
踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件。經檢察官提起公訴後，因被告認罪，檢察官遂聲請原審改依協商程序而為判決，經檢察官與被告、指定辯護人達成協商之合意，並經原審踐行訊問及告知程序，其合意內容為被告就起訴書所載加重竊盜行為願受有期徒刑7月之宣告。原審法官除當庭向被告確認該協商合意係出於其自由意志無訛外，並詢問被告對起訴書所載之犯罪事實有何意見，被告亦答稱：「我承認有起訴書所記載之犯罪事實」等語（見原審卷第24頁），檢察官、被告及指定辯護人林建和並在審判筆錄，分別簽名、蓋章為證。
㈡惟被告上訴指摘上開協商有非出於自由意志而為之情事，被
告於協商程序中明確指出宣告有期徒刑七月似嫌過重，並請求調閱協商程序開庭錄音以之證明。然經本院於106年9月28日當庭勘驗原審錄音光碟，勘驗結果如下：
「檢察官問：加重竊盜是有期徒刑六個月以上，你應該知道
。（03：05）這一件，再加上考量你的前案紀錄，（03：09）這一件判七個月（03：15）被告答：七個月。（03：17）檢察官答：對啊。（03：18）被告答：但是我都沒有拿兇器什麼的。（03：20）檢察官答：我剛剛就說加重竊盜六個月以上。（03：26）那
你又是累犯。（03：30）要加重嘛。（03：33）所以最低要七個月以上。（03：35）這樣了解？（03：36）可以接受？...被告問：可以易科罰金嗎？（04：03）檢察官答：不行。
原審法官問：張先生你要執行到什麼時候？（04：42）被告答：6月12號。（04：46）原審法官問：張先生，我們依照法律程序還是跟你確認。（
06：47）檢察官剛剛提的七個月你可以接受嗎？（06：49）被告答：（短音不太清楚）（06：52）原審法官問：一接受就不能上訴，你了解？（06：52）被告答：接受就不能上訴？（06：55）原審法官問：接受就不能上訴了。（06：57）看你的意見
。（07：01）檢察官答：檢察官也不能上訴。（07：01）原審法官問：檢察官也不能上訴，你也不能上訴。（07：02
）被告答：那如果沒有協商呢？（07：07）原審法官、檢察官答：就由法院判。（07：08）被告答：法院判，會不會比較輕？（07：11）檢察官答：最低刑度六個月，累犯最低也七個月。（07：1
5）由法院來判最低也是七個月。（07：19）這個是刑度的考慮。（07：23）原審法官問：我們尊重你的意見。你如果要協商。（07：32
）檢察官答：你的意見呢？（07：35）被告答：那好。（07：41）原審法官問：了解嗎？（07：43）有沒有其他意見？（07：46）被告答：沒有。（07：47）...」等語，此有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第42至44頁），依上述被告與檢察官協商對話內容可知，檢察官問被告是否接受七個月之刑度，被告起先猶豫，並詢問可否易科罰金，及由法院判是否會更輕，經檢察官告知不得易科罰金及因累犯最低刑度即為七個月，再經原審法官告知接受協商內容後雙方當事人即不得上訴，嗣後被告接受協商內容，並由原審法官再為確認被告真意，足認前開認罪協商之合意係出於被告自由意志所為，被告所辯不足採信。
㈢又被告及公訴人並未於原審協商程序終結前，撤銷協商合意
或撤回協商聲請，且本件亦無有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實，復無應諭知免刑、免訴、不受理等情形；另協商判決判處被告踰越安全設備侵入住宅竊盜罪，有期徒刑7月，均在兩造協商範圍，且未違反刑事訴訟法第455條之4第2項「法院應於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」規定之情形，是依前開說明，本件係屬不得上訴之案件。被告上訴意旨以協商非出於自由意志及原審認定之裁判事實與協商事實不符等語，指摘原協商判決不當，尚無足採。綜上所述，被告對於不得上訴之案件提起上訴，其上訴為法律上不應准許，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之11第1項、第367條、第372條、第455條之10第1項前段，判決如主文。
中華民國106年10月16日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國106年10月16日