裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第243號刑事判決
裁判日期：民國97年06月16日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第243號上訴人即被告甲○○上訴人即被告丁○○前二人共同選任辯護人 楊申田 律師上訴人即被告乙○○上訴人即被告丙○○上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第1631號中華民國97年3月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第11952號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丁○○係夫妻。甲○○係址設高雄市○○區○○○路○○○號1樓億紘股份有限公司（下稱億紘公司）之監察人兼工程部經理，丁○○係億紘公司負責人；乙○○為址設高雄市○○區○○街129之1號 佳鼎 電機技師事務所（下稱佳鼎事務所）之負責人；丙○○為址設高雄市○○區○○○街○○○號1樓鴻威企業有限公司（下稱鴻威公司）之實際負責人（公司登記之代表人 陳靜如 係丙○○之妻）； 陳賜杰 則係址設臺北縣新店市○○路○○○號2樓廣佑科技股份有限公司（下稱廣佑公司）負責人， 林先平 、 邱健楠 及 李盈璁 均為廣佑公司之員工。
二、民國（下同）93年2月間臺南縣六甲鄉公所辦理○○○鄉○區巷道裝設錄影監視系統工程」（承辦人： 王茂坤 ，以下簡稱系爭監視系統），該工程分為「設計監造」案與「工程」案（即工程施作部分）二案招標。甲○○與丁○○為期取得該工程之設計監造案，並計畫於工程施作案得標後將該工程交予廣佑公司施作，且為期能有三家以上合格廠商參與投標該工程之施作標案而順利開標、得標，不致因投標之合格廠商不足三家而流標，竟共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義投標之概括犯意聯絡，於93年2月17日設計監造案公告招標後之同月間某日，向佳鼎事務所負責人乙○○借用佳鼎事務所技師執業執照與乙○○技師公會會員證，由甲○○於93年2月27日以佳鼎事務所代理人名義至台南縣六甲鄉公所出席上開監視系統之設計監造案之投標、簡報，並當場以議價方式取得該委託設計監造案；再於93年4月30日工程標公告招標後之93年5月間某日，共同向鴻威公司實際負責人丙○○借用鴻威公司營利事業登記證及其他投標應備文件，由丁○○以甲○○在合作金庫銀行一心路分行所開設之帳戶存款購買鴻威公司投押標金支票（票號：AZ0000000，面額：新台幣18萬元）1紙，於93年5月18日上開工程施工案開標日，除以億紘公司名義參與投標外，另借用鴻威公司名義充作競爭廠商之一，而與廣佑公司一起參加投標，以此借牌方式共同圍標上開工程。
三、乙○○為確保甲○○、丁○○所屬億紘公司順利取得上開工程施作案之得標，基於意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義參加投標之犯意，於93年2月27日委由甲○○以「佳鼎電機事務所」名義出席上開監視系統工程設計監造案之投標、簡報，並由甲○○當場以佳鼎電機事務所名義議價取得該工程之委託設計監造案。
四、丙○○明知自己無意以鴻威公司名義參與上開工程之競標，為增加甲○○、丁○○所屬億紘公司順利取得上開監視系統工程施工案得標之機會，竟萌生意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義投標之犯意，於93年5月18日工程標開標前，將鴻威公司參與投標應備證件交付甲○○、丁○○，另由丁○○提供以甲○○在合作金庫銀行一心路分行帳戶存款所購買之上開押標金支票1紙，由甲○○、丁○○以鴻威公司名義參與上開工程施作案之投標，充作競爭廠商之一。
五、前述工程投標廠商資格、產品規格及投、開標等相關資料，均全權由佳鼎事務所負責人乙○○負責審查後，由億紘公司順利標得該工程施工案，億紘公司旋即將工程交由廣佑公司施作。嗣經查證前開由丁○○所購買鴻威公司之投押標金支票於開標當日即由鴻威公司歸還億紘公司負責人丁○○，因而查獲上情。
六、案經法務部調查局臺南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告甲○○、丁○○對於共同被告乙○○、丙○○於調查站詢問時所為之陳述筆錄，認係審判外陳述，屬傳聞證據，認無證據能力之爭執：
（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件共同被告乙○○對於被告甲○○、丁○○而言，係屬證人身分，其於調查站之訊問筆錄係審判外之陳述，被告甲○○、丁○○及其選任辯護人既不同意作為本案之證據，乙○○於調查站之陳述筆錄，對於被告甲○○、丁○○而言，即無證據能力。
（二）次按共同被告在被告本人案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為陳述為詰問機會者，該以共同被告身分所為陳述，法院即非不得與其以證人身分所為陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（最高法院96台上1677號判決參照）。查丙○○經檢察官將其與被告甲○○、丁○○合併起訴，彼等自屬共同被告。而丙○○於調查站調查時既以被告身分接受訊問而為陳述，自無適用證人具結陳述規定可言。嗣後丙○○於原審就被告甲○○、丁○○部分為調查時，已踐行人證調查證據程序具結陳述，並接受詰問（詳原審卷第97至108頁）。本院自得綜合其全部供述證據，並斟酌案內其他證據，憑以論斷採取丙○○於審判外以共同被告身分所為陳述，作為被告甲○○、丁○○二人得心證理由。是被告甲○○、丁○○對於共同被告丙○○於調查站詢問時所為之陳述筆錄，爭執無證據能力云云，尚非可採。
二、本件理由欄所引用其餘具傳聞性質之相關證據資料，公訴人、被告等及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院卷第45至47頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌該證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得作為證據，併此敘明。
貳、實體部分
一、被告甲○○與被告丁○○為夫妻，二人於77年12月22日設立億紘公司（營業所：高雄市○○區○○○路○○○號1樓），被告丁○○為負責人，負責公司業務與行政事務，被告甲○○為工程部經理兼監察人，負責工程相關業務；被告乙○○為佳鼎電機技師事務所負責人（營業所：高雄市○○區○○路129之1號）；被告丙○○於74年10月30日設立鴻威公司（營業所：高雄市○○區○○○街○○○號1樓），為該公司實際負責人（鴻威公司登記代表人陳靜如為被告丙○○之妻）；陳賜杰為廣佑公司負責人（營業所：台北縣新店市○○路○○○號2樓），93年間 黃玉文 、李盈璁、林先平、邱健楠均為廣佑公司員工，黃玉文為廣佑公司台南地區經理，李盈璁為廣佑台南地區業務專員，林先平、邱健楠均為廣佑公司工程師。以上均有億紘公司、鴻威公司、廣佑公司之公司登記資料附卷（參見調查卷第53-56頁），並據證人陳賜杰、黃玉文、李盈璁、林先平、邱健楠等證述在卷，且為被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○所不爭執。
二、台南縣六甲鄉公所為辦理○○○鄉○區巷道裝設錄影監視系統工程」之委託設計監造案（承辦人：王茂坤），於93年2月17日上網公告公開徵求廠商企劃書，截止收件期限為93年2月27日上午10時。93年2月27日被告甲○○以佳鼎事務所代理人名義至台南縣六甲鄉公司投標作簡報，因僅有佳鼎事務所一標，遂由甲○○當場與六甲鄉公所人員議價、決標，由佳鼎事務所以工程結算金額百分之三點四承攬系爭工程之委託設計監造案，嗣於完工驗收後結算，佳鼎事務所受領工程服務費122,734元，為被告甲○○、乙○○供述在卷，亦據證人王茂坤證述無訛，並有六甲鄉公所支出傳票一紙在卷可參（工程相關資料1冊第282頁）。台南縣六甲鄉公所嗣為辦理上開工程之施作案，於93年4月30日上網公告公開招標，定於同年5月18日上午10時10分在台南縣六甲鄉公所二樓發包室開標，參與投標之廠商計有鴻威公司、廣佑公司與億紘公司，投標標價依序為4,260,128元、3,969,058元與3,896,757元，而以億紘公司報價3,896,757元最低，且低於底價3,930,000元而得標。開標當日各投標廠商到場人為：億紘公司代表人即被告丁○○、鴻威公司代理人 黃彥澄 及廣佑公司代理人李盈璁，其中鴻威公司之押標金18萬元支票（票號：AZ0000000）係被告丁○○以被告甲○○在合作金庫銀行一心路分行開設之帳戶存款所購買，該投押標金支票於上開工程施作案投標完成後，即返還被告丁○○存入上開合作金庫銀行一心路分行被告甲○○帳戶兌領。以上亦有台南縣六甲鄉公所招標公告二份、佳鼎公司投標之標封、投標資料、93年2月27日議價紀錄、鴻威公司、廣佑公司與億紘公司之標封、投標資料、93年5月18日施工標開標紀錄、退還押標金收據、合作金庫銀行一心路分行94年10月24日合金一心存字第0940005274號函檢附之上開押標金支票正反面、取款憑條與存款憑條影本等附卷可稽，並據證人李盈璁、黃彥澄於偵查中結證屬實，亦為被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○所不爭執。
三、設計監造標案部分：被告甲○○、丁○○雖辯稱：被告甲○○僅是受被告乙○○委託，就設計監造案前往六甲鄉公所作簡報、議價。系爭工程之施作，自領標、得標乃至工程發包，均由被告丁○○一手處理，被告甲○○不知情，亦未參與。被告丁○○施作過程中，被告乙○○曾有二、三次告知修正施工瑕疵等語；被告乙○○則辯稱：被告乙○○就設計監造案，除於93年2月27日委託被告甲○○作簡報、議價外，其他工程設計監造如工程預算書、規範說明等均由佳鼎事務所執行，且於93年5月18日施作案開標當日有到場審標，93年7月27日工程抽驗及93年8月23-24日驗收時亦均有到場，平日亦曾至現場勘查，並告知被告丁○○修正施工瑕疵。系爭設計監造標結算金額僅區區122,764元，被告乙○○上開所為與該工程款金額相當，而監視系統工程著重於設備品質及監視影像畫面之清晰度，億紘公司擬安裝之設備均經被告乙○○審查符合規範標準，才准安裝，該工程自驗收完成至今皆保持正常運轉狀態，被告乙○○自非借牌給被告甲○○、丁○○等語，經查：
㈠被告乙○○經營之佳鼎事務所就設計監造案，於93年2月
27日所進行之之投標、簡報、決標、議價等重要事項，均由被告甲○○一人代理完成，被告乙○○未到場，已見前述。被告乙○○雖於調查、偵查時供述：「設計監造案議價得標後，均由本事務所與六甲鄉公所接洽，依實際裝設地點之需求製作招標文件，並於施作案開標時有到場審標」，被告甲○○於審理時亦證稱：「設計監造案開標前一日，受被告乙○○委任到場簡報、議價」等語，惟對照證人即六甲鄉公所承辦之民政課長王茂坤偵查中證述：「（問：你是否曾詢問佳鼎為何會參與上開工程之設計、監造？）甲○○曾向我表示他曾承做工研院南部分院在六甲鄉的監視系統，所以才知道六甲鄉的工程。」（偵查卷第52頁），則本件設計監造案之投標、議價是否出於被告乙○○之意思，已非無疑。證人王茂坤嗣於原審審理時證述：「佳鼎事務所承攬設計監造後，有關工程預算、設計規劃、圖說等，都是與被告甲○○聯絡」、「去現場看裝設地點，也都是甲○○先生去的」、「在工程開標以前（指施工標）預算書的設計，都找甲○○先生」、「我記得都是跟甲○○聯絡」（見原審卷第115、121頁），此與被告甲○○於原審審理時自承在此階段曾二至三次會同六甲鄉公所人員至現場勘查監視器裝設地點一節相符（見原審卷第126頁），被告甲○○嗣於證人王茂坤在原審審理中為上開證言後，始改稱：伊係被告乙○○之窗口，因伊有地緣之便，被告乙○○請伊協助會勘云云（見原審卷126-127頁）。足證被告甲○○不僅於設計監造案開標當日，代理佳鼎事務所投標、簡報、議價、決標，在得標後也參與工程標開標前之工程預算、設計規劃階段中應由佳鼎事務所處理之現場勘查工作，而身為設計監造人之被告乙○○在此階段竟未曾與六甲鄉公所有何聯繫，已違反常情。據此，被告乙○○辯稱委託甲○○議價後，均由佳鼎事務所與六甲鄉公所接洽一節，顯與事實不符。復參酌證人王茂坤另證述：「直到開標前才有請那個技師（指被告乙○○）一定要來講那個規格標」、「（問：93年5月18日施工標開標的時候，有請他一定要到場？）是」、「我們總務有跟我講說那個規格標，廠商送進來的我們看不懂，要叫那個設計監造公司一定要派人或是他們要來講規格標的型錄」等語（見原審卷第115-116頁），亦認被告乙○○之所以於93年5月18日工程標開標當日到場審標，非無出於六甲鄉公所人員事先要求之故，自難僅以被告乙○○到場審標即謂其無牌借他人投標之嫌。
㈡被告乙○○於調查時另辯稱：「佳鼎事務所並未派任何人
監工，均由我本人親自到施工現場監督安裝並檢查設備」，被告丁○○亦附合其說詞於審理中證述：「被告乙○○有告訴我們施工的瑕疵，如安裝高度、位置點或是他看的點不好，就會叫我們修正」云云，經查：
⒈依證人王茂坤證述：施工階段應由監造公司派員執行監
造，監造公司應陳報監造人員予公所備查等語（見原審卷116、118頁），本件佳鼎事務所既承攬設計監造案，指派現場監工，並向六甲鄉公所陳報監工人員姓名，自屬其契約義務，而六甲鄉公所確有收受以佳鼎事務所、被告乙○○名義於93年6月8日發文之陳報函，記載「本所擬派邱健楠先生為現場負責監督承商施作事宜，並○○○鄉○○區巷道裝設錄影監視系統工程』現場監工」，有該函文附卷可佐（調查卷第7頁），其上並有六甲鄉公所民政課長王茂坤之批示與印文。然被告乙○○已否認佳鼎事務所有發此函，並供述：「佳鼎事務所並未派任何人監工，均由我本人親自到施工現場監督安裝並檢查設備」、「我不認識邱健楠，他也沒有在本事務所任職」（調查卷第5頁）。另林先平為廣佑公司施作本件工程之現場負責人，邱健楠為廣佑公司現場施工人員，負責器材的安裝，林先平、邱健楠均係受廣佑公司經理黃玉文之指派至六甲鄉施作本件監視系統工程，而邱健楠不認識被告乙○○，對於系爭監視系統之工程規劃、設計完全不清楚，上開佳鼎事務所陳報監工函，非廣佑公司所發等情，已據證人黃玉文、林先平、邱健楠於偵查中證述屬實，證人林先平、邱健楠復證述，其等於施工過程中，除六甲鄉公所承辦人員王茂坤偶而會到現場外，均未見過被告乙○○，此與被告王茂坤偵查中證述：「我偶而上、下班經過時會到現場查看，我未很正式的去看。」等語相符，則上開以佳鼎事務所名義向六甲鄉公所陳報指派現場監工邱健楠一文，非但內容不實，且因其上之佳鼎事務所之大小章均為被告乙○○現在所使用者（見本院卷第69頁），陳報指派現場監工又係監造者之工作，他人並無偽造之實益或必要，被告乙○○身為設計監造者竟否認有發此函，顯見其非實際之監造廠商，而係將其事務所之大小章借予借牌者以執行系爭設計監造標案無疑，此亦可從被告乙○○究係陳報何人為現場監工，迄今仍無法交待即明。
⒉億紘公司得標後，將系爭工程前段之攝影機架設部分轉
由廣佑公司施作，並於93年6月4日發文向六甲鄉公所陳報開工，該文記載「本公司○○○鄉○○區巷道裝設錄影監視系統工程』於九十三年六月四日開工，並派林先平先生為現場負責人」（調查卷第17頁），而林先平為廣佑公司指派施作上開攝影機架設工作之現場負責人，已據被告丁○○供述在卷（見原審卷第155、139頁），與證人林先平證述相符，亦有億紘公司上函附卷可稽。
經對照億紘公司上函與前項佳鼎事務所名義之陳報現場監工函，二者文書排列格式、抬頭較大的粗體字、本文字體大小、字型均完全一致，顯係使用同一編緝格式而為，該佳鼎事務所名義之函文竟與億紘公司上函格式完全相同，對照上情，益徵被告乙○○之佳鼎事務所確係借牌予被告甲○○之億紘公司。
⒊億紘公司既將攝影機架設部分轉由廣佑公司施作，苟依
被告乙○○所述親自履行監造義務，則其縱在廣佑公司施作階段，亦理應在安裝前先行審查到場器材是否符合契約規格，並於安裝過程中到現場監督，本件六甲鄉公所課長王茂坤「偶而上、下班經過現場查看」，在現場施作之證人林先平、邱健楠尚有印象， 何以渠 二人對應負責現場監造之被告乙○○會毫無印象？顯見被告乙○○所述親自到現場監督施工安裝並檢查設備一節，已難認為真實。則既未親自到場監造，顯然也沒有依約向六甲鄉公所陳報指派代理人到場監造。被告乙○○雖另辯稱：因戶外工程皆採架空明線施作，施作成果隨時可明視，且其有無在現場監工係民事履約問題云云，然如其確有實質履行監造義務，豈會從未於施工當場到場監督各項器材規格與施作過程，卻專挑收工時間到場觀看已施作完成的部分，又未對現場施作人員為任何指示？則其此部分所辯，顯係卸責之詞，委無足採。
⒋依卷附六甲鄉公所93年7月27日工程抽查紀要表（附於
相關資料1冊第241頁），其上查核紀要欄記載⒈監視器高度有部分地點稍低、⒉線路未綁確實等情，該紀要表固有民政課長王茂坤、政風人員 康碧麟 、廣佑公司現場工程人員林先平、被告乙○○等之印文或簽名，因認被告乙○○辯稱當日有到場抽查一節，與上開紀要表之記載相符。被告丁○○於原審審理中亦為被告乙○○證述：「被告乙○○有告訴我們施工的瑕疵，如安裝高度、位置點或是他看的點不好，就會叫我們修正」等語（見原審卷第137頁），據以證明被告乙○○於施作過程中確曾多次指示修改瑕疵之事實。惟參照卷附六甲鄉公所提出之系爭監視系統自93年6月4日起至同年8月3日止之監工日報表（附於相關資料1冊第303-362頁），該監工日報表係依施工日期逐日記載「重要施工項目完成數量」、「供給材料使用數量」、「出工人數及機具使用情形」、「施工取樣試驗紀錄」、「通知承商辦理事項」等每日工作內容，每頁下方均有佳鼎事務所與被告乙○○大、小印文各一枚，經逐張查閱該監工日報表中，「通知承商辦理事項」與「重要事項紀錄」欄，自始至終均為空白無任何記載，與被告丁○○所為被告乙○○於施作過程中曾多次指示修正瑕疵之證言明顯不符，自不足為有利於被告乙○○之認定。復經對照93年7月27日監工日報表，在「施工取樣試驗紀錄」、「通知承商辦理事項」與「重要事項紀錄」欄內，均空白無任何記載，該日報表其餘部分亦無93年7月27日抽查紀要表所載之「監視器高度有部分地點稍低」與「線路未綁確實」二項重要瑕疵，另參酌證人王茂坤經詢問被告乙○○於93年7月27日抽驗時有無到場時，其答稱：「他有沒有去，沒有印象」（見原審卷第120頁），則被告乙○○縱於93年7月27日會同抽查時到場，該日所見之二項瑕疵，是否為被告乙○○負監造責任所發現，即非無疑。
又依被告乙○○調查中供述：「監工日誌均由億紘公司人員自行填寫讓我們確認後，我在公司大小章空白處蓋章確認施作」等語，則其既為應負監造責任之人，何以竟由應受監督之億紘公司自行填寫監工日報表交其蓋章？被告乙○○既未親自或指派代理人於施作時至現場監督，何能確認億紘公司於監工日報表所記載之每日到場材料、出工人數與使用機具等施工細節均無誤？由此可見，被告乙○○於施工過程中並未按日核實履行監造責任至明，亦足佐證其將佳鼎事務所電機技師執照借予被告甲○○、丁○○無疑。
㈢被告甲○○與被告丁○○為夫妻，二人於77年12月22日設
立億紘公司，被告丁○○為負責人，負責公司業務與行政事務，被告甲○○為工程部經理兼監察人，負責工程相關業務，此為彼等所不否認之事實，被告甲○○本與被告乙○○所開設之佳鼎電機技師事務所沒有任何關係，在沒有委任狀或書面授權之情況下，竟然能以佳鼎電機技師事務所代表之身分，參與系爭設計監造案之投標、簡報，甚至當場代替被告乙○○以議價方式取得該委託設計監造案（被告甲○○辯稱當場曾以電話請示乙○○議價情形，惟無任何證據證明），並在93年2月27日之議價紀錄上以「佳鼎甲○○」之名義簽名（附於相關資料1冊第25頁），則被告甲○○於本案若未獲得被告乙○○之首肯，必然無法如此作為，顯然是借用佳鼎電機技師事務所之名義自行投標。而該委託設計監造案由甲○○以佳鼎電機技師事務所得標後，亦竟然由被告甲○○所負責相關工程業務並身為工程部經理兼監察人之億紘公司標得該工程之施作案，其彼此配合借牌、從設計監造到施作，一貫作業由一人完成之態勢十分明顯。被告丁○○、甲○○二人係夫妻，分別負責億紘公司之業務與行政及工程事務，豈能諉為不知，是被告甲○○、丁○○辯稱：甲○○僅是受乙○○委託，就設計監造案前往六甲鄉公所作簡報、議價，系爭工程之施作，自領標、得標乃至工程發包，均由丁○○一手處理，甲○○不知情，亦未參與云云，顯係卸責之詞，不足採信。至於被告乙○○辯稱其若有借牌予被告甲○○何需親自審標、驗收，又何需自己製作勞務採購契約云云等情，惟被告乙○○係應承辦人王茂坤之要求始到場講解規格標，已如前述，且既為出借牌照者，亦必有為配合借牌者而必須自己履行他人所無法替代之工作，如驗收用印簽訂制式契約等，殊無法以被告乙○○有配合甲○○部分工作，即推翻本件設計監造案係由被告甲○○主導掌控之事實。㈣綜上，被告乙○○既未核實履行監造義務，系爭監視系統
工程自93年2月27日設計監造標案之投標、簡報、議價、決標及其後之工程預算、設計規劃、勘查現場等，均由被告甲○○出面處理而處於被告甲○○掌控範圍，迄至93年5月18日工程標開標後，果真由被告甲○○與丁○○共同經營之億紘公司得標，嗣後施工階段應由被告乙○○負責之監造工作，仍由被告甲○○與丁○○所共同經營之億紘公司掌控，自足認被告甲○○、丁○○為使億紘公司取得系爭監視系統工程之施作，借用被告乙○○之佳鼎事務所名義參與設計監造案之投標，被告乙○○亦容許被告甲○○、丁○○借用其佳鼎事務所名義參與投標，渠等犯行，均堪認定。
四、工程標案部分被告甲○○、丁○○雖辯稱：渠等與被告丙○○經營的鴻威公司自90年間起就有借貸關係，系爭工程押標金180,000元是借款，非為達陪標目的所為等語，被告丙○○亦辯稱：鴻威公司投標資料係由伊與受僱小姐處理，押標金180,000元是向被告丁○○之借款等語。經查：
㈠鴻威公司投押標金支票180,000元之發票人為合作金庫銀
行一心路分行，該支票係由被告甲○○於合作金庫銀行一心路分行帳戶內存款申請購買，已見前述，此與一般競標之廠商通常係各自提出押標金之情形迥異，已屬可疑。被告甲○○、丁○○、丙○○雖均辯稱該鴻威公司押標金支票係被告丙○○向被告丁○○之借款，並提出渠等間自90年間起多筆借款往來之存摺交易明細資料等附卷為證，參之上開渠等過去資金往來之交易明細，均是由彰化銀行博愛分行億紘公司帳戶、彰化銀行博愛分行甲○○帳戶、合作金庫銀行一心路分行億紘公司帳戶、國泰銀行四維分行億紘公司帳戶等之存款分別存入高雄第二信用合作社彎子分社陳靜如帳戶、華南銀行前鎮分行鴻威公司帳戶、土地銀行博愛分行鴻威公司帳戶或高雄第二信用合作社三多分社被告丙○○之母 曾林壽美 帳戶，各該借款在交付借款後約二週至一月，再自高雄市第二信用合作社彎子分社陳靜如帳戶、華南銀行前鎮分行鴻威公司帳戶、土地銀行博愛分行帳戶或以支票等分別存入相當於借款金額之款項至上開甲○○或億紘公司帳戶以為清償，惟本件鴻威公司押標金支票18萬元係開標前一日即93年5月17日直接以合作金庫銀行一心路分行被告甲○○帳戶存款向該銀行申請購買，取款憑條為被告丁○○之筆跡，支票受款人記載「台南縣六甲鄉公所」，翌日開標後該支票又係直接存入甲○○同一帳戶兌領，業經被告丁○○自承在卷，且有該押標金支票與合作金庫銀行一心路分行取款、存款憑條附卷可佐（見調查卷37-38頁），與前述被告丙○○、丁○○提出渠等過去借款之資金交付與清償方式迥異，是否確屬借款，已非無疑；參以原審經詢問被告丙○○「你借這個押標金，是怎麼樣去拿到那個錢的？」，其稱：「那一次我是不記得」，則其對於迥異於以往之取得借款方式，竟無法說明，實與常情有違。
㈡由卷附鴻威公司與億紘公司標單所附產品規格，其中「機
櫃式調變主機」均為廣佑公司製造之DM-806N規格、「電源供應器」均為廣佑公司製造之PS-1060規格、「機櫃式12路混合主機」均為廣佑公司製造之WPC-12規格、「數位錄影監控機」均為廣佑公司同一產品型錄，且所附監控軟體授權書亦均為奇偶科技於93年5月13日所發之授權書，則其等就投標之產品規格顯然具有高度同一性，已啟人疑竇。另原審經詢問被告丙○○本件投標文件內容來源時，其先陳述：「都是從網路下載」、「（問：有沒有得到這些公司的授權或是怎麼樣？）它如果沒寫就不用授權，一般網路也有在給人家download型錄…不一定要去跟他們說」，再經詢問投標資料中有關監控軟體部分時，其稱「記不起來」，嗣經原審提示奇偶公司監控軟體授權證明書時，始順勢改稱有自奇偶公司取得授權，惟無法說明係自奇偶公司何人如何取得該授權證明書，則其辯稱親自處理投標資料一節，實非無疑。
㈢按專業廠商參與工程案投標，意在競標取得標案工程之施
作，除應先就工程所需各項規格產品詢價外，亦應對施工細節詳為規劃後，始有可能向招標機關報價投標，以便得標後得以投標價格順利施作。被告丙○○為鴻威公司負責人，苟依其所述，投標資料係其與鴻威公司受僱小姐處理，且有競標之決意，理應於投標日親自出席說明，如對部分投標資料不具專業性，理應事先請教或由專業人員陪同到場，縱不克出席，亦應委由熟悉全部產品報價與施作細節之代理人到場說明，始具有足夠的競爭性。本件被告丙○○於93年5月18日工程標案，係委由奇偶公司台灣區總經銷即學琳公司南區專案經理黃彥澄到場參與投標，而黃彥澄即出具該標案附件中奇偶公司監控軟體授權證明書之人，縱認黃彥澄熟稔該授權證明書之監控軟體，然鴻威公司投標附件除上開監控軟體外，尚包括各項硬體規格產品之報價與施工，黃彥澄既未參與鴻威公司投標產品之詢價，亦未規劃施工細節，如何能於投標時為明確之說明？據此，被告丙○○顯無競標意願至明。又參酌被告甲○○於原審審理時陳述：其為松下公司經銷商，黃彥澄任職之國齊公司為其供應商，被告甲○○亦為國齊公司經銷商，其與黃彥澄認識已有十年等情（見原審卷第132頁），則代理鴻威公司到場投標之黃彥澄與被告甲○○顯然熟識，實難認與被告甲○○毫無關聯。
㈣綜上事證，既不足認定被告丙○○有實質處理工程標案之
投標資料，參酌鴻威公司押標金支票係由先前借牌取得設計監造標案、嗣後主導工程案施作之被告甲○○帳戶存款支付，取款憑條為嗣後取得工程案之億紘公司負責人被告丁○○所書寫，該支票於開標日又立即存入被告甲○○同一帳戶兌領，被告丙○○未於開標日到場，所委任之代理人黃彥澄又為被告甲○○經銷之合作廠商，足認被告丙○○顯無投標與競標意願，則其與被告甲○○、丁○○借牌投標犯行，亦堪予認定。
五、被告甲○○、丁○○雖均否認犯行，被告甲○○辯稱：億紘公司業務由被告丁○○負責，伊不知被告丁○○參與系爭工程案之投標，且在億紘公司得標後未參與工程施作，被告丁○○亦附合其說詞謂：億紘公司投標並未告知被告甲○○，得標後工程施作均由伊一人獨立為之云云。惟被告甲○○與丁○○為夫妻，二人於77年12月22日設立億紘公司，由被告丁○○任負責人，負責公司業務與行政事務，被告甲○○則為億紘公司工程部經理兼監察人，負責工程相關業務，為其二人所不爭執，已見前述，其二人就億紘公司業務固各有職司，然公司之營運本需各部門相互聯絡配合，而各自為政，毫無聯繫，自非經營公司常態，亦不可能推展公司業務。被告甲○○以其監視系統專業負責設計監造標案之投標、簡報、議價、決標及得標後之工程預算、設計規劃等，嗣工程標果由億紘公司得標，再由被告丁○○以其經營億紘公司十餘年之資歷負責嗣後之工程施作，其二人顯然是處於分工狀態，本件系爭監視系統工程自設計監造案開標起至工程標案開標後之施作、監造至完工驗收，各階段均有被告甲○○或丁○○之行為介入，顯然自始至終都處於被告甲○○、丁○○可掌控之範圍，而由其二人依在億紘公司之職務分擔不同階段之工作，從而渠等之共同犯行，洵堪認定。
六、按政府採購法第97條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，係於91年2月6日政府採購法修正時所增訂，其修法目的乃在增列禁止假性競爭行為（例如陪標）之規定，另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形，並處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人（參立法院公報第91卷第十期，院會記錄第538頁、第581頁），因此，凡有影響採購結果之意圖而有借用他人名義或證件投標，或容許他人借用本人名義或證件投標之行為者，即構成本罪，縱嗣後投標者僅有自己一家或另外有非「借牌陪標」者，因行為人已有向並無意願之他人借用名義以符合法定投標標準，或虛增投標家數以達到法定最低投標家數減少相對競爭等足以影響採購結果之表示行為，仍應依本罪處以刑事罰。故本案設計監造標案部分，僅有被告甲○○、丁○○向被告乙○○所借之佳鼎事務所一家參與投標，就工程標案部分，另有廣佑公司參與投標，被告等人之出借牌行為因有影響採購結果之作用，自應依上開法文論科。被告乙○○、甲○○、丁○○等人所為本件不該當政府採購法第87條第5項構成要件之辯解，尚非確論，委無足採。
七、新舊法比較被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲將本案所涉新舊法條之比較臚列如下：
㈠共同正犯部分
修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪行為者，皆為正犯」，即修正後之刑法剔除完全未參與犯罪相關行為之實行的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，爰依修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法，本件修正前刑法第28條規定，並無不利於被告之情形，故應適用修正前刑法第28條之規定。
㈡連續犯部分
刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此項刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應為新、舊法之比較。查新法施行後，原規定之連續數行為而犯同一罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，比較刪除前後之規定，刪除後之法律適用，並未較有利於被告，故本件被告甲○○、丁○○各項連續犯行，仍應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
㈢易科罰金部分：
依修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，依現已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟95年1月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後易科罰金之折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
八、被告甲○○、丁○○借用無投標競標意願之被告乙○○所開設之佳鼎事務所名義，參與93年2月27日之工程設計監造標案之投標，嗣再於93年5月18日借用無投標競標意願之被告丙○○所設鴻威公司名義，參與93年5月18日之工程標案之投標，核係犯政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義投標罪，其等先後二次借牌投標行為，均係針對本件同一系爭監視系統工程，且為使所共同經營之億紘公司獲取得該工程之施作，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑，渠等間就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、丙○○無投標競標意願，任由被告甲○○、丁○○分別以其等所設之佳鼎事務所、鴻威公司名義參與設計監造標案與工程標案之投標，核係分別犯政府採購法第87條第5項後段之容許他人借用本人名義參加投標罪。
九、原審以被告甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等人被訴事證明確，因予適用政府採購法第87條第5項，刑法第2條第1項、第11條前段第1項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並說明政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，本件被告四人為使億紘公司獲取系爭監視系統工程，企圖在形式上製造符合法定投標要件之假象，已使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，影響六甲鄉公所本件採購工程之公平性與工程利益，審酌被告甲○○、丁○○、乙○○均無前科，被告丙○○於82年間雖因業務過失致死罪判處有期徒刑5月、緩刑3年確定，惟緩刑期滿未經撤銷緩刑之宣告，依刑法第76條，其刑之宣告已失其效力（以上均有台灣高等法院被告四人前案紀錄表在卷足憑），復衡以本件工程之投標金額、被告甲○○、丁○○所獲利益及被告四人犯後均矢口否認犯行，態度非佳等一切情狀，各量處被告甲○○、丁○○有期徒刑六月；被告乙○○、丙○○各有期徒刑四月，且並分別諭知易科罰金之折算標準。且以被告四人所為上開各罪犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，而依該條例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑之2分之1，即被告甲○○、丁○○各減為有期徒刑三月；被告乙○○、丙○○各減為有期徒刑二月，及諭知易科罰金之折算標準。本院核其認事用法，均無違誤，量刑亦符合一般國民之法律情感，尚稱妥適，被告等人上訴意旨否認有出借牌之情事，所執理由均為原審已詳為論斷之證據取捨，其指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中華民國97年6月16日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李珍鳳中華民國97年6月17日附錄：本判決論罪科刑條文政府採購法第87條第5項：
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。