裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年重上字第127號民事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度重上字第127號上訴人甲○○
庚○○壬○○辛○○未○○申○○酉○○巳○○（兼 陳永 禎之繼承人）癸○○○（即 陳永禎 之繼承人）辰○○（即陳永禎之繼承人）午○○（即陳永禎之繼承人）寅○○（即陳永禎之繼承人）子○○（即陳永禎之繼承人）丑○○（即陳永禎之繼承人）
卯○丁○○（即 吳耿 良之繼承人）上列十六人訴訟代理人 吳天富 律師上訴人戊○○（即 吳耿良 之繼承人）
丙○○（即吳耿良之繼承人）乙○○（即吳耿良之繼承人）
住彰化縣彰化市○○街○○○號被上訴人 金獅 紡織股份有限公司
設彰化縣彰化市○○路○段○○○○號法定代理人己○○住彰化縣彰化市○○路○段○○○號訴訟代理人 何立斌 律師
蔡得謙 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年7月30日臺灣彰化地方法院96年度重訴字第115號第一審判決提起上訴，本院於98年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人依附表七所示比例及方式負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第一千一百五十一條所明定。又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，同法第七百五十九條亦定有明文。故繼承人以外之第三人，訴請辦理繼承登記時，應以繼承人全體為共同被告，其當事人始為適格（最高法院八十五年度台上字第一三四０號判決意旨參照）。且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項），非任何一人所得私擅處分。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定（最高法院九十二年度台上字第一五三五號判決意旨參照）。又民事訴訟法第五十六條第一項第一款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院五十二年台上字第一九三０號判例意旨參照）。經查，原審法院判決已故吳耿良之繼承人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○應將系爭七筆土地如附表四所示之抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，上訴人丁○○對於上開判決不服，提起上訴，依上開說明，其效力應及於其他共同訴訟人全體，故臚列戊○○、丙○○、乙○○等人為視同上訴人。
二、本件上訴人戊○○、丙○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：⑴被上訴人於六十八年間將所有坐落彰化縣○○鎮○○段五二七、五五三、五五八、五七三、五九
一、五九二、五九八等七筆地號土地（下稱系爭七筆土地），為上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○、酉○○、卯○，及原審被告新光產物保險股份有限公司、 黃景 福、 周彭 燕雪 與訴外人 黃呈 沙（已歿）、 陳珍 全（已歿）、吳耿良（已歿）、陳永禎（已歿）、 杜錫 卿（已歿）等設定債權共九千零九十一萬四千八百七十九元，詳如附表一、二、三、四、五、六所示之抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權所擔保之借款債權，依系爭七筆土地之土地登記謄本所載之清償日期均為七十年七月三日，惟自是日起迄今，上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○、酉○○、卯○，及原審被告新光產物保險股份有限公司、 黃景福 、周 彭燕雪 與訴外人 黃呈沙 （已歿）、 陳珍全 （已歿）、吳耿良（已歿）、陳永禎（已歿）、 杜錫卿 （已歿）等人不但未請求或起訴向被上訴人要求清償債務，亦未行使系爭抵押權，是以八十五年七月三日以後，借款債權應均已罹於十五年請求權消滅時效，而上開抵押權人復未於債權罹於時效後五年之除斥期間內（即於九十年七月三日前）實行系爭抵押權，則依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權即告消滅。⑵又系爭抵押權既已消滅，而於被上訴人所有系爭七筆土地上之系爭抵押權登記卻仍然存在，對於被上訴人所有系爭七筆土地之所有權構成妨害，是被上訴人自得依民法第七百六十七條請求塗銷系爭七筆土地上之系爭抵押權登記，予以排除系爭抵押權對系爭七筆土地所有權之妨害。⑶再抵押權人黃呈沙、陳珍全、吳耿良、陳永禎、杜錫卿均已於起訴前死亡，其中黃呈沙、吳耿良係於系爭七筆土地如附表二、附表四所示之抵押權因五年之除斥期間經過而告消滅前之八十八年二月十二日、八十九年九月十日死亡，係於系爭抵押權未消滅前發生抵押權繼承之事實，自應由黃呈沙之繼承人即原審被告 黃淵麟 、 黃玉美 ；吳耿良之繼承人即上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○繼承各該抵押權，是以應由原審被告黃淵麟、黃玉美，及上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○分別辦理抵押權繼承登記後，將各該抵押權塗銷。另抵押權人陳珍全、陳永禎、杜錫卿係於系爭七筆土地如附表三、附表五、附表六所示之抵押權因除斥期間經過而告消滅後之九十五年六月六日、九十六年四月二十九日、九十五年四月二十日始死亡，則陳珍全之繼承人即原審被告 陳林玉燕 、 陳敏雄 、 陳敏輝 、 陳育賢 、 陳敏星 、 陳敏亮 ；陳永禎之繼承人即上訴人癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○；杜錫卿之繼承人即原審被告 楊瓊烟 、 杜振成 、 杜振揚 、 杜振熙 並未繼承各該抵押權，惟陳珍全、陳永禎、杜錫卿生前即負有將各該抵押權塗銷之義務，此義務由渠等三人之繼承人分別予以繼承，因此原審被告陳林玉燕、陳敏雄、陳敏輝、陳育賢、陳敏星、陳敏亮、上訴人癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○、原審被告楊瓊烟、杜振成、杜振揚、杜振熙應逕行塗銷附表三、附表五、附表六所示之抵押權登記。⑷復被上訴人公司是否解散不影響上訴人與原審被告等人權利之行使，縱使被上訴人清算程序有瑕疵，頂多上訴人與原審被告等人權利不受清算終結的影響，根本不影響上訴人與原審被告等人行使權利，且被上訴人解散後，原上訴人與原審被告等人間有多起訴訟，顯見上訴人與原審被告等人並無不能行使債權的情形。⑸至被上訴人就系爭抵押權登記是否有無效之原因、抵押權所擔保之債權是否存在等爭議，雖曾對上開抵押權人提起塗銷系爭抵押權登記之訴訟，歷經原審法院七十七年度訴字第三七三號判決、本院八十三年度重上更㈡字第二０號判決，及最高法院八十四年度台上字第二七五號（下稱前案訴訟）裁定駁回被上訴人之訴確定，認定系爭抵押權設定並沒有無效之原因，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在等情，然本件訴訟係九十年七月三日以後發生新的法律事實，即如上所述系爭抵押權已消滅，因此本件塗銷抵押權之訴訟，係本於新的法律事實而為前確定判決既判力所不及，自無一事不再理之問題等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○、酉○○、卯○，及原審被告新光產物保險股份有限公司、黃景福、 周彭燕雪 應就其等所有如附表一所示土地抵押權登記應予塗銷。㈡原審被告黃淵麟、黃玉美應將如附表二所示土地抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。㈢原審被告陳林玉燕、陳敏雄、陳敏輝、陳育賢、陳敏星、陳敏亮應將如附表三所示土地抵押權登記予以塗銷。㈣上訴人戊○○、丁○○、丙○○、乙○○應將如附表四所示土地抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。㈤上訴人癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○應將如附表五所示土地抵押權登記予以塗銷。㈥原審被告楊瓊烟、杜振成、杜振揚、杜振熙應將如附表六所示土地抵押權登記予以塗銷。㈦訴訟費用由上訴人與原審被告負擔；於本院答辯聲明求為判決：如主文所示（原審判准被上訴人勝訴，除上訴人外，其餘原審被告新光產物保險股份有限公司、黃景福、周彭燕雪、原審被告黃淵麟、黃玉美、陳林玉燕、陳敏雄、陳敏輝、陳育賢、陳敏星、陳敏亮、楊瓊烟、杜振成、杜振揚、杜振熙等未據聲明不服，此部分業已確定）。
二、上訴人甲○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○、酉○○、癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○、卯○、丁○○（下稱上訴人甲○○等人）則以：⑴被上訴人於原審法院七十七年度訴字第三七三號塗銷抵押權登記事件之訴訟中，不承認上訴人與原審被告等人之債權，是被上訴人既否認上訴人與原審被告等人之債權，自不能於本件主張上訴人與原審被告等人之債權清償日期為七十年七月三日，且兩造於前案對於系爭抵押權所擔保之債權存否，及對系爭抵押權設定之效力發生嚴重爭執，經法院判決被上訴人敗訴，確認其形成權不存在或無受形成判決之權，前案訴訟歷經數年確定，依民法第一百三十七條第二項，上訴人與原審被告等人借款債權之請求權消滅時效，應自前案訴訟確認判決確定時之八十四年二月十日重行起算，迄至本件起訴，尚未罹於十五年時效，則被上訴人之上開主張，自屬無據。⑵又被上訴人既然沒有依規定踐行清算程序，上訴人與原審被告等人根本無從申報債權，故上訴人與原審被告等人係無法行使權利，而非不行使。⑶被上訴人於八十四年九月十五日對系爭七筆土地之抵押權人 白錫崑 之繼承人 白燿嘉 等人為清償抵押債權，將現金提存於法院，則被上訴人既於上開期日承認系爭抵押債權，則依民法第二百九十三條第三項準用第二百九十一條之規定，上訴人自得與白錫崑之繼承人白燿嘉等人平均分受被上訴人償還之利益，是被上訴人既承認系爭抵押債權，依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條之規定，本件系爭抵押權之借款債權，尚未罹於時效消滅。⑷被上訴人現無廠房及辦公設備，致被上訴人公司之股東會及選任清算人，債權人無從知悉，且清算程序中亦未依公司法第三百二十七條之規定，公告並催告債權人於期限內申報債權。又被上訴人於七十八年三月五日股東臨時會選任 王守濱 、 林鍊 成、 張榮家 為清算人，並推選王守濱為清算負責人，且為前案訴訟之法定代理人。嗣於八十八年七月二十五日股東臨時會選任己○○等六人為清算人，亦未對債權人通知或公告，則上訴人顯無從對被上訴人行使系爭抵押權等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人戊○○、丙○○、乙○○等人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件到場當事人不爭執事項：
㈠、被上訴人於六十八年間將系爭七筆土地為上訴人甲○○、巳○○、庚○○、壬○○、辛○○、未○○、申○○、酉○○、卯○與原審被告新光產物保險股份有限公司、黃景福、周彭燕雪，及訴外人黃呈沙、陳珍全、吳耿良、陳永禎、杜錫卿等人設定系爭抵押權，且為普通抵押權，而非最高限額抵押權。
㈡、系爭抵押權所擔保之借款債權，清償日期均為七十年七月三日。
㈢、本件上訴人與原審被告等人（如為原抵押權人之繼承人，則指被繼承人即原抵押權人）均為原審法院七十七年度訴字第三七三號、本院八十三年度重上更㈡字第二０號、最高法院八十四年度台上字第二七五號塗銷抵押權登記事件中之訴訟當事人。
㈣、於七十年七月三日以後迄今，上訴人與原審被告等人（包括上訴人與原審被告等人之被繼承人即原抵押權人）均未曾請求或起訴向被上訴人請求清償債務，亦未行使系爭抵押權。
㈤、被上訴人公司於七十八年二月十一日由經濟部以經（）商字第００７９５６號函命令解散在案。
五、本件爭執事項：
㈠、系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權消滅時效是否完成？
㈡、系爭抵押權是否因所擔保之借款債權請求權因消滅時效完成後，五年間未經行使抵押權，致除斥期間經過而消滅？
六、得心證之理由：
㈠、系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權消滅時效是否完成？被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之借款債權，依系爭七筆土地之土地登記謄本所載之清償日期均為七十年七月三日，惟自是日起迄今，上訴人甲○○等人不但未請求或起訴向伊要求清償債務，亦未行使系爭抵押權，是以八十五年七月三日以後，借款債權應均已罹於十五年請求權消滅時效等語；上訴人甲○○等人辯稱：被上訴人於原審法院七十七年度訴字第三七三號塗銷抵押權登記事件之訴訟中，既否認伊之債權，自不能於本件主張伊債權清償日期為七十年七月三日，且兩造於前案對於系爭抵押權所擔保之債權存否，及對系爭抵押權設定之效力發生嚴重爭執，經法院判決被上訴人敗訴，確認其形成權不存在或無受形成判決之權，前案歷經數年確定，依民法第一百三十七條第二項，伊等借款債權之請求權消滅時效，應自前案確認判決確定時之八十四年二月十日重行起算。又被上訴人於八十四年九月十五日對系爭七筆土地之抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清償抵押債權，將現金提存於法院，依民法第二百九十三條第三項準用第二百九十一條之規定，自得與白錫崑之繼承人白燿嘉等人平均分受被上訴人償還之利益，是被上訴人既承認系爭抵押債權，依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條之規定，本件系爭抵押權之借款債權，尚未罹於時效消滅等語。經查：
⑴、按法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，民
法第四十條第二項定有明文。又清算人之職務如下：了結現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。但將公司營業包括資產負債轉讓於他人時，應得全體股東之同意，公司法第八十四條定有明文。上開規定，依公司法第三百三十四條之規定，於股份有限公司亦準用之。又公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議參照）。查被上訴人公司於七十八年二月十一日由經濟部以經（）商字第００７９５６號函命令解散在案，此為兩所不爭執，固堪認為真實。是被上訴人公司於八十八年七月二十五日股東臨時會選任己○○、 顏美華 、 顏美惠 、 顏美滿 、王守濱、 鄭俊雄 等六人為清算人，且推選王守濱為清算負責人，惟因王守濱於九十六年四月十六日死亡，經被上訴人公司於九十七年六月二十五日召開清算人會議，並選任己○○為清算負責人在案（見原審卷第㈡宗第五十七至五十八頁、第七十七至八十一頁），則被上訴人於清算期間內，由清算負責人代表被上訴人依民法第七百六十七條之規定，對上訴人甲○○等人行使物上請求權，乃係屬清算之必要範圍內，以便了結現務，是被上訴人公司於清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，從而被上訴人提起本件訴訟，於法有據，合先說明。
⑵、按請求權，因十五年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求
權可行使時起算。再消滅時效，因下列事由而中斷：請求。承認。起訴。下列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行，民法第一百二十五條前段、第一百二十八條前段、第一百二十九條分別定有明文。次按，請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第一百二十八條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院二十九年上字第一四八九號判例意旨參照）。又為民法第一百二十九條第一項第一款所稱之請求，雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求（最高法院二十六年鄂上字第三十二號判例意旨參照）；民法第一百二十九條第一項第二款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沉默不同（最高法院七十四年度台上字第一０五三號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院九十五年度台上字第三四一號判決意旨參照）；民法第一百二十九條第一項第三款所謂之起訴，係為提起民事訴訟以行使權利之行為（最高法院七十一年台上字第一七八八號判例意旨參照），亦即係指債權人對債務人請求履行債務而提起民事訴訟而言。
⑶、本件系爭抵押權所擔保之借款債權之清償日期為七十年七月
三日，此有被上訴人提出系爭七筆土地之土地登記簿謄本附卷為證（見原審卷第㈠宗第十三至七十五頁），且為上訴人所不爭執，是上開借款債權之清償日期七十年七月三日，應堪確定。又債權人對債務人之請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依上開說明，其消滅時效應自期限屆滿時起算，是本件系爭抵押權所擔保之借款債權，既定有清償日期為七十年七月三日，則其消滅時效應自七十年七月三日之清償日期限屆滿時起算十五年之請求權時效期間，如無其他中斷時效或時效不完成之事由存在，應於八十五年七月三日屆滿。
⑷、上訴人甲○○等人辯稱：被上訴人與上訴人與原審被告於前
案訴訟之塗銷抵押權登記事件中，曾對於系爭抵押權所擔保之債權存否及對系爭抵押權設定之效力發生嚴重爭執，經法院判決被上訴人敗訴確定在案，則依民法第一百三十七條第二項之規定，上訴人甲○○等人之借款債權之請求權消滅時效，應自前案訴訟判決確定時之八十四年二月十日重行起算等語。惟查，上訴人甲○○等人於前案訴訟之塗銷抵押權登記事件中，僅係就被上訴人起訴主張債權不存在及抵押權設定有無效原因部分，提出債權存在及抵押權設定有效之答辯，並未以債權人之地位，於該前案訴訟中對債務人即被上訴人為履行借款債務之請求，此業經本院調閱前案訴訟歷審卷宗核閱無誤，且有原審法院七十七年度訴字第三七三號民事判決書、本院八十三年度重上更㈡字第二０號民事判決書、最高法院八十四年度台上字第二七五號民事裁定書附卷可稽（見原審卷第㈠宗第七十六至九十三頁），則前案訴訟之塗銷抵押權登記事件，係由被上訴人起訴就系爭抵押權之借款債權不存在，及系爭抵押權之設定有無效原因部分而為主張，上訴人甲○○等人則提出系爭抵押權之借款債權存在及系爭抵押權之設定有效之答辯，並未以抵押權人之地位，或反訴請求被上訴人清償借款債權，揆諸上開說明，尚難認上訴人甲○○等人已於該前案訴訟中對被上訴人為請求或起訴，是上訴人甲○○等人主張前案訴訟中已對被上訴人為請求或起訴，而有消滅時效之中斷事由云云，為不足取。
⑸、上訴人甲○○等人再辯稱：被上訴人於八十四年九月十五日
對系爭七筆土地之抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清償抵押債權，將現金提存於法院，依民法第二百九十三條第三項準用第二百九十一條之規定，自得與白錫崑之繼承人白燿嘉等人平均分受被上訴人償還之利益，是被上訴人既承認系爭抵押債權，依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條之規定，本件系爭抵押權之借款債權，尚未罹於時效消滅等語。惟查，系爭抵押權所擔保之借款債權，係屬金錢債權，而非連帶債權，且各債權人之借款債權係屬各自獨立，自非上訴人甲○○等人所言為一不可分債權，此觀系爭七筆土地之土地登記簿謄本所載之債權範圍係按債權額（即權利價值）之應有部分（持分），分別計算各抵押權人之債權自明。又所謂承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，是縱認被上訴人於八十四年九月十五日對系爭七筆土地之抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清償系爭抵押權之借款債權，並向原審法院提存所以八十四年度存字第三五五九號將借款債權予以提存，係屬承認系爭抵押權人白錫崑之借款債權，則被上訴人上開清償行為，僅係針對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人所為，亦即僅針對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人所為之承認，依上開說明，其效力尚難及於上訴人甲○○等人，且上訴人甲○○等人復未舉證證明，被上訴人對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人所為清償行為，亦屬被上訴人承認上訴人甲○○等人之借款債權存在，從而上訴人甲○○等人辯稱被上訴人對抵押權人白錫崑之繼承人白燿嘉等人為清償系爭抵押權之借款債權，其效力及於上訴人甲○○等人云云，難謂可採；上訴人甲○○等人於本審再提出證明書二份為證（本見本院卷第一七六、一七七頁），以證明被上訴人公司於八十二年十月二日在訴訟程序未確定之前，對同為被告之 林鴻德 、 林仲垚 等承認同為六十九年七月三日至七十年七月三日存續期間之抵押權尚未清償，從而被上訴人公司對其他同屬被告之上訴人等等同承認其抵押權之存在，自有民法第一百二十九條第一項第二款時效中斷之事由等語。惟查，上訴人甲○○等人所提上開證明書乃被上訴人與訴外人林鴻德、林仲垚等承認抵押債權之情形，與本件當事人不同，其效力自亦於上訴人甲○○等人，是其上開主張，仍不足資為有利於上訴人甲○○等人之證明，其等據此為時效中斷之抗辯，為不可採。
⑹、按公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，
依公司法第九十三條第一項、第三百三十一條第四項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力。是公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」，並依非訟事件法第三十七條規定，向法院辦理清算終結登記而定（最高法院八十九年度台抗字第三八八號判決意旨參照）。查被上訴人於前案訴訟之塗銷抵押權登記事件中，因被上訴人公司解散，已於七十八年三月五日股東臨時會選任王守濱、張榮家、 林鍊成 為清算人，且推選王守濱為清算負責人，並於該前案訴訟中以清算人身分擔任被上訴人公司之法定代理人進行訴訟等情，此有本院八十三年度重上更㈡字第二０號民事判決書附卷可稽（見原審卷第㈠宗第八十二至九十一頁），且為原審法院九十七年度抗字第七號解任清算人事件所確認，則被上訴人經解散後，已於七十八年三月五日選任清算人王守濱、張榮家、林鍊成，則被上訴人所選任之清算人，業已開始執行清算人職務之事實，應堪認定。至被上訴人公司於八十八年七月二十五日股東臨時會選任己○○、顏美華、顏美惠、顏美滿、王守濱、鄭俊雄等六人為清算人，且推選王守濱為清算負責人，惟因王守濱於九十六年四月十六日死亡，則被上訴人於九十六年九月二十八日向原審法院提起本件訴訟時，則逕行以林鍊成為其法定代理人，惟因林鍊成非被上訴人公司所選任之清算人，經原審法院於九十七年六月十九日裁定命補正被上訴人之法定代理人，經被上訴人公司於九十七年六月二十五日召開清算人會議，並選任己○○為清算負責人在案，已如上述。是被上訴人於七十八年三月五日所選任之清算人王守濱等三人；於八十八年七月二十五日所選任之清算人己○○等六人，雖於當時未向法院為清算人就任之聲報，惟清算人就任後之聲報義務，依上開說明，僅屬備案性質，並非清算人及清算負責人就任之生效要件，要無礙於其職權之行使，從而本件上訴人甲○○等人（如為原抵押權人之繼承人，則指被繼承人即原抵押權人）既均為前案訴訟之塗銷抵押權登記事件，及本件訴訟之當事人，其等就被上訴人公司已經解散，並經選任清算人之事實，自無從委為不知，是上訴人甲○○等人當無所謂不知如何行使債權之問題，從而上訴人甲○○等人辯稱因被上訴人公司解散後無從查悉被上訴人清算人為何人，致無法對之行使債權云云，要無可採。
⑺、按清算人於就任後，應即以三次以上之公告，催告債權人於
三個月內申報其債權，並應聲明逾期不申報者，不列入清算之內。但為清算人所明知者，不在此限。其債權人為清算人所明知者，並應分別通知之。又清算人不得於前條所定之申報期限內，對債權人為清償。但對於有擔保之債權，經法院許可者，不在此限。公司對前項未為清償之債權，仍應負遲延給付之損害賠償責任。公司之資產顯足抵償其負債者，對於足致前項損害賠償責任之債權，得經法院許可後先行清償，公司法第三百二十七條、第三百二十八條分別定有明文。惟細觀上開條文可知，公司法第三百二十七條之規定，係課予清算人應以公告或通知催告債權人申報債權之義務，目的在保障債權人之權益，避免債權人不知公司已在進行清算程序，致不及申報債權而損及其債權，而非限制債權人行使其權利，此可參照同法第三百二十八條第二項之規定，公司對前項未為清償之債權，仍應負遲延給付之責任自明；另同法第三百二十八條第一項前段雖規定：「清算人不得於前條所定之申報期限內，對債權人為清償」，惟其立法目的係避免債務人於『債權申報期間』內，任意對特定人為『清償』，致損及其他債權人之權利，而對清算人進行清算所為之限制，並非限制債權人不得對債務人行使債權（如請求、聲請發支付命令、起訴等），準此，被上訴人於解散後，雖其尚未開始清算之申報債權程序，仍無礙上訴人甲○○等人依法行使權利。況依公司法第三百二十八條第一項但書之規定，縱使於清算程序之申報債權期間，倘債權人之債權係有擔保之債權，仍得於法院許可後先為清償，則本件上訴人甲○○等人之債權既為系爭抵押權所擔保之借款債權，依上開說明，自非不得請求法院許可後，由被上訴人先為清償。是上訴人甲○○等人辯稱因被上訴人未依法進行清算之申報債權程序，致其無從行使權利等語，尚難可採。
⑻、基上，上訴人甲○○等人辯稱：系爭抵押權所擔保之借款債
權因時效中斷為其理由，並無可採，且上訴人甲○○等人復未能舉出其他事證以證明本件系爭抵押權所擔保之借款債權時效中斷之事由存在，則被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權業於八十五年七月三日業已罹於消滅時效，應堪採信。
㈡、系爭抵押權是否因所擔保之借款債權請求權因消滅時效完成後，五年間未經行使抵押權，致除斥期間經過而消滅？被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之借款債權，均已罹於十五年請求權消滅時效，而上開抵押權人復未於債權罹於時效後五年之除斥期間內（即於九十年七月三日前）實行系爭抵押權，則依民法第八百八十條之規定，系爭抵押權即告消滅等語；上訴人甲○○等人則以前揭置辯。經查：
⑴、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第八百八十條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第八百八十條之五年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院八十五年度台抗字第六四六號判決意旨參照）。
⑵、本件系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，業已罹於十五年
之消滅時效，而歸於消滅，已如上述，且上訴人甲○○等人（包括上訴人之被繼承人即原抵押權人）自七十年七月三日迄今均未曾實行系爭抵押權等情，此亦為上訴人甲○○等人（包括上訴人之被繼承人即原抵押權人）所自承，上開事實，應堪認為真實。是依上開說明，系爭抵押權於五年之除斥期間經過後（即自九十年七月四日起），則因時效經過而歸於消滅。從而，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權之消滅時效已完成，且系爭抵押權因所擔保之借款債權請求權，因消滅時效完成後五年間未經行使，已逾除斥期間而歸於消滅等語，應屬可採。
㈢、按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第七百五十九條參照）。是抵押權雖逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院（）廳民一字第一八五七一號研究意見參照）；惟若抵押權已逾民法第八百八十條規定之五年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院（）廳民一字第一一八號研究意見參照）。經查：
⑴、如附表四所示系爭七筆土地之抵押權設定登記，即登記次序
：0000－000；登記字號： 彰和 字第００６３６７號；登記日期：六十九年七月三十日；權利人：吳耿良；債權範圍：債權額持分一００００分之七四；權利價值：九千零九十一萬四千八百七十九元；存續期間：六十九年七月三十日至七十年七月三十日；清償日期：七十年七月三十日，此有土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第㈠宗第二０、二十
九、三十八、四十七、五十六、六十五、七十四頁）。經查，訴外人吳耿良分別原為上開系爭七筆土地如附表四之抵押權人，惟吳耿良於八十九年九月十日死亡，而戊○○、丙○○、乙○○、丁○○等人為其繼承人，此有戶籍謄本、繼承系統表附卷可按（見原審卷第㈠宗第二０四至二一四頁），則吳耿良既於系爭抵押權消滅（即九十年七月三日）前死亡，依上開說明，自應由上訴人戊○○、丙○○、乙○○、丁○○等人就其被繼承人吳耿良名義所設定上開系爭七筆土地如附表四所示之抵押權登記，辦理繼承登記後，再將上開抵押權予以塗銷。
⑵、如附表五所示系爭七筆土地之抵押權設定登記，即登記次序
：0000－000；登記字號：彰和字第００６３６７號；登記日期：六十九年七月三十日；權利人：陳永禎；債權範圍：債權額持分一００００分之五五；權利價值：九千零九十一萬四千八百七十九元；存續期間：六十九年七月三十日至七十年七月三十日；清償日期：七十年七月三十日，此有土地登記簿謄本附卷可查（見原審卷第㈠宗第二０、二十
九、三十八、四十七、五十六、六十五、七十四頁）。經查，訴外人陳永禎分別原為上開系爭七筆土地如附表五之抵押權人，惟陳永禎於九十六年四月二十九日死亡，而癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○等人為其繼承人，此有戶籍謄本、繼承系統表附卷可按（見原審卷第㈠宗第二一五至二三０頁），則陳永禎既於系爭抵押權消滅（即九十年七月三日）後死亡，依上開說明，則應由上訴人癸○○○、辰○○、午○○、寅○○、子○○、丑○○、巳○○等人就其被繼承人陳永禎名義所設定上開系爭七筆土地如附表五所示之抵押權登記，逕行予以塗銷。
七、綜上所述，系爭七筆土地所設定之系爭抵押權所擔保之借款債權，其請求權之消滅時效已完成，且系爭抵押權因所擔保之借款債權請求權，因消滅時效完成後五年間未經行使，已逾除斥期間而歸於消滅，是被上訴人原依民法第七百六十七條物上請求權之規定，請求上訴人塗銷系爭七筆土地上之系爭抵押權登記，依法有據，應予准許。是則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第八十五條第一項但書、第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年3月31日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳玫伶中華民國98年3月31日
Ｖ附表備註：附表一至附表六所示之抵押權登記之土地均為彰化縣○○鎮○○段五二七、五五三、五五八、五七三、五九一、五九
二、五九八等七筆地號土地。附表一：
┌───┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│抵押權│收件│收件字│登記│權利│權利價│債權範│存續期間││登記次│年期│號│日期│人│值（新│圍（債│（民國年││序│（民││（民││台幣）│權額持│/月/日）│││國）││國）│││份）││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 王重 │90,914│10000│自69/7/3││01││第0063│7月│馨│,879│分之12│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 陳惠 │90,914│10000│自69/7/3││02││第0063│7月│明│,879│分之67│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│新光│90,914│10000│自69/7/3││05││第0063│7月│產物│,879│分之55│至70/7/3││││67號│30日│保險│││││││││股份│││││││││有限│││││││││公司││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 張黃 │90,914│10000│自69/7/3││07││第0063│7月│治│,879│分之│至70/7/3││││67號│30日│││519││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 莊清 │90,914│10000│自69/7/3││08││第0063│7月│波│,879│分之23│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│卯○│90,914│10000│自69/7/3││09││第0063│7月││,879│分之24│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│黃景│90,914│10000│自69/7/3││10││第0063│7月│福│,879│分之11│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 張鈴 │90,914│10000│自69/7/3││12││第0063│7月│敏│,879│分之30│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 黃榮 │90,914│10000│自69/7/3││13││第0063│7月│忠│,879│分之76│至70/7/3││││67號│30日│││2││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 楊添 │90,914│10000│自69/7/3││14││第0063│7月│鎮│,879│分之11│至70/7/3││││67號│30日│││0││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│ 顏文 │90,914│10000│自69/7/3││20││第0063│7月│輝│,879│分之22│至70/7/3││││67號│30日│││││├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│周彭│90,914│10000│自69/7/3││22││第0063│7月│燕雪│,879│分之11│至70/7/3││││67號│30日│││││└───┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘附表二：
┌───┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│抵押權│收件│收件│登記│權利│權利│債權│存續期間││登記次│年期│字號│日期│人│價值│範圍│（民國年││序│││││││/月/日）│├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│黃呈│90,914│10000│自69/7/3││15││第0063│7月│沙│,879│分之37│至70/7/3││││67號│30日│││9││└───┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘附表三：
┌───┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│抵押權│收件│收件│登記│權利│權利│債權│存續期間││登記次│年期│字號│日期│人│價值│範圍│（民國年││序│││││││/月/日）│├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│陳珍│90,914│10000│自69/7/3││16││第0063│7月│全│,879│分之11│至70/7/3││││67號│30日│││││└───┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘附表四：
┌───┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│抵押權│收件│收件│登記│權利│權利│債權│存續期間││登記次│年期│字號│日期│人│價值│範圍│（民國年││序│││││││/月/日）│├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│吳耿│90,914│10000│自69/7/3││26││第0063│7月│良│,879│分之74│至70/7/3││││67號│30日│││││└───┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘附表五：
┌───┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│抵押權│收件│收件│登記│權利│權利│債權│存續期間││登記次│年期│字號│日期│人│價值│範圍│（民國年││序│││││││/月/日）│├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│陳永│90,914│10000│自69/7/3││27││第0063│7月│禎│,879│分之55│至70/7/3││││67號│30日│││││└───┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘附表六：
┌───┬──┬───┬──┬──┬───┬───┬────┐│抵押權│收件│收件│登記│權利│權利│債權│存續期間││登記次│年期│字號│日期│人│價值│範圍│（民國年│├───┼──┼───┼──┼──┼───┼───┼────┤│0001-0│69年│彰和字│69年│杜錫│90,914│10000│自69/7/3││21││第0063│7月│卿│,879│分之89│至70/7/3││││67號│30日│││││└───┴──┴───┴──┴──┴───┴───┴────┘附表七：
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│姓名│訴訟費用負擔之比例│├──┼────────────┼─────────┤│1│甲○○│12/1698│├──┼────────────┼─────────┤│2│巳○○│67/1698│├──┼────────────┼─────────┤│3│庚○○│519/1698│├──┼────────────┼─────────┤│4│壬○○│23/1698│├──┼────────────┼─────────┤│5│卯○│24/1698│├──┼────────────┼─────────┤│6│辛○○│30/1698│├──┼────────────┼─────────┤│7│未○○│762/1698│├──┼────────────┼─────────┤│8│申○○│110/1698│├──┼────────────┼─────────┤│9│酉○○│22/1698│├──┼────────────┼─────────┤│10│戊○○、丙○○、乙○○、│74/1698│││丁○○│（連帶負擔）│├──┼────────────┼─────────┤│11│癸○○○、辰○○、午○○│55/1698│││、寅○○、子○○、丑○○│（連帶負擔）│││、巳○○││└──┴────────────┴─────────┘