臺灣彰化地方法院98年度訴字第1500號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1500號刑事判決

裁判日期：民國99年01月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1500號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人廖志祥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6974號），本院判決如下：
主文戊○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾柒年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣伍仟元及販賣第二級毒品所得共新臺幣壹萬元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之NOKIA牌手機壹支（不含SIM卡），沒收之。
事實
一、戊○○前於民國94年間，曾因施用第一、二級毒品案件，經法院各判處有期徒刑1年2月、1年確定，嗣並各裁定減刑為有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1年確定，而其入監執行後，於96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分屬為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於營利犯販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000-000000號行動電話作為聯繫販毒之用，分別於如附表所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予甲○○、乙○○、丙○○，販賣第二級毒品甲基安非他命予庚○○、己○○、丁○○（詳細販賣毒品之時間、地點、種類、金額及次數均如附表所示），而合計其販賣第一級毒品所得共新臺幣（下同）5千元，販賣第二級毒品所得共1萬元。
二、嗣經警報由檢察官向本院聲請而經核准對於戊○○所持用之上開門號行動電話實施通訊監察後，認其罪嫌重大，再由警持本院核發之搜索票，於98年8月5日18時10分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號旁對於戊○○所使用之車牌號碼00-0000號自小客車內實施搜索，當場扣得其所有供販賣第一、二級毒品所用之NOKIA牌手機1支（內含與本案無關之門號0000-000000號SIM卡1片），始查獲全情。
理由
一、本案下揭引用之供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，而公訴人、被告及選任辯護人均同意各該證據具有證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、事實認定部分：
（一）訊據被告戊○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人庚○○、己○○、丁○○於警詢、偵查中及證人甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵查、本院審理中證述之情節大致相符（參98年度偵字第6974號卷第7-13、18-21、23-27、32-34、36-40、52-54、71-75、78-81、116、117、126-
131、134、139-143、151-153、155-157頁、本院卷第103-108頁），且有被告持用門號0000-000000號行動電話，分別與庚○○持用門號0000-000000號行動電話、己○○持用門號0000-000000號行動電話、甲○○持用門號0000-000000號行動電話、乙○○持用00-0000000號市內電話及門號0000-000000號行動電話、丙○○持用門號0000-000000號行動電話通話之通訊監察譯文各1份，及門號0000-000000號行動電話（申辦人為丁○○）於98年3月3日至4月10日間之通聯紀錄1份附卷可稽（參98年度偵字第3974號卷第14-16、28-30、83-93、118-124、136、137、144-149頁），此外復有NOKIA牌手機1支（不含SIM卡）扣案可資佐證，堪認被告之上開自白應與事實相符。
（二）再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查如附表所示之購毒者雖不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開販賣毒品之行為，已經本院調查屬實，參以被告自承染有毒癮，且無正當工作等情，顯然其係藉由販賣毒品賺取價差，以繼續購毒抵癮，其有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。
（三）綜上所述，被告上開販賣第一、二級毒品之犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、新舊法比較之說明：
（一）查被告為附表編號一㈠㈡、二、四、五、六所示之販賣第
一、二級毒品犯行後，毒品危害防制條例第4條第1、2項業於98年5月20日修正公布，並自公布日起算至第3日即98年5月22日起施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是以被告所為上開犯行自應依法為新舊法之比較適用。
（二）修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另同條例第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，均以修正前之規定較有利於被告，是以被告上開販賣第一、二級毒品之犯行，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定。
四、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，是核被告戊○○所為如附表所示之犯行，分別係犯如附表所示之罪名（詳如附表所載）。其中關於附表編號一㈠㈡、二、四、五、六所示犯行，應各依修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定論處，已如前述；至其餘犯行，因係於98年5月22日後所犯，應直接適用修正後毒品危害防制條例之相關規定，附此敘明。
（二）被告於販賣前，持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯如附表所示之各次販賣第一、二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。至公訴人雖認被告所為如附表所示之販賣第一、二級毒品犯行，應各論以集合犯之包括一罪，惟按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1850號、96年度臺上字第3531號、96年度臺上字第4969號、96年度臺上字第1168號判決參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、販賣地點、販賣對象、販賣毒品種類均各自不盡相同，難認係出於被告之1次犯罪決意；況此類異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是本件被告所犯之各次販賣第一、二級毒品犯行，均應予分論併罰，公訴人上開見解，容有誤會，附此敘明。
（三）被告有犯罪事實欄所載之前科紀錄，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又本件被告販賣第
一、二級毒品之情節，販賣時間非長，販賣第一、二級毒品之對象各僅有3人、販賣第一級毒品之次數僅7次、販賣第二級毒品之次數僅6次，販賣第一級毒品所得合計為5千元，販賣第二級毒品所得為1萬元，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其販賣第一、二級毒品犯行，均科處法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一、二級毒品罪，各予以酌量減輕其刑。而除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，均先加重其刑而後減輕之。
（四）爰審酌被告犯罪之動機、目的，為圖一己私利而販賣毒品，係煙毒禍害之源，其販賣行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，危害至鉅，然販賣毒品次數、對象及所得尚非甚多，及犯罪後坦承犯行，尚知悔改等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行如主文所示之刑。
（五）末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告販賣第一級毒品海洛因所得合計為5千元，販賣第二級毒品所得合計為1萬元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA牌手機1支（不含SIM卡），為被告所有供犯上開販賣第一、二級毒品犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至門號0000-000000號SIM卡1片，雖係供被告上開販賣第一、二級毒品犯行所用之物，然並未扣案，且乏證據證明上開SIM卡確屬被告所有，被告亦供稱已丟棄該SIM卡；扣案之門號0000-000000號SIM卡1片（現插於上開NOKIA手機內）、注射針筒3支、塑膠鏟管4支、塑膠吸管1支、葡萄糖1包、美納水1瓶、空塑膠袋21個及黑色皮包1個，均非被告本案各次販賣毒品所用之物且與本案無直接必要關連，爰均不另為沒收之諭知。另扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.418公克）及甲基安非他命3包（合計驗餘淨重1.207公克），雖係查獲之第一級毒品，然被告供稱此部分係其欲自行施用之毒品，與上開販賣犯行無涉，且已經本院於98年度訴字第1535號被告施用第一二級毒品犯行之案件中，諭知沒收銷燬之，本案中爰不另為沒收銷燬之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第八庭審判長法官廖政勝
法官戰諭威法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中華民國99年1月27日
書記官林佑儒附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣毒品種類、時│觸犯法條及│主刑科刑│從刑││││間、地點及金額│罪名│││├──┼────┼────────┼─────┼───────┼─────────┤│一│甲○○│㈠於98年4月25日9│均係犯修正│戊○○販賣第一│未扣案之販賣第一級││││時許，在彰化縣溪│前毒品危害│級毒品，共貳罪│毒品所得共新臺幣貳││○○○鎮○○路品客超│防制條例第│，均累犯，各處│仟元沒收之，如全部││││商附近，販賣價額│4條第1項之│有期徒刑拾伍年│或一部不能沒收時，││││1000元之第一級毒│販賣第一級│陸月。│以其財產抵償之；扣││││品海洛因。│毒品罪。││案之NOKIA手機壹支││││㈡於98年4月26日│││（不含SIM卡），沒││││20時許，在彰化縣│││收之。││││溪湖鎮金寶山遊藝│││││││場，販賣價額1000│││││││元之第一級毒品海│││││││洛因。││││││├────────┼─────┼───────┼─────────┤│││㈢於98年6月29日│修正後毒品│戊○○販賣第一│未扣案之販賣第一級││││18時許，在彰化縣│危害防制條│級毒品，累犯，│毒品所得新臺幣壹仟││││溪湖鎮金寶山遊藝│例第4條第1│處有期徒刑拾伍│元沒收之，如全部或││││場內，販賣價額│項之販賣第│年陸月。│一部不能沒收時，以││││1000元之第一級毒│一級毒品罪││其財產抵償之；扣案││││品海洛因。│。││之NOKIA手機壹支（│││││││不含SIM卡），沒收│││││││之。│├──┼────┼────────┼─────┼───────┼─────────┤│二│乙○○│㈠於98年5月7日19│均係犯修正│戊○○販賣第一│未扣案之販賣第一級││││時許，在彰化縣溪│前毒品危害│級毒品，共貳罪│毒品所得共新臺幣壹││○○○鎮○○路○段路│防制條例第│，均累犯，各處│仟元沒收之，如全部││││口處，販賣價額│4條第1項之│有期徒刑拾伍年│或一部不能沒收時，││││500元之第一級毒│販賣第一級│陸月。│以其財產抵償之；扣││││品海洛因。│毒品罪。││案之NOKIA手機壹支││││㈡於98年5月11日│││（不含SIM卡），沒││││20時許，在乙○○│││收之。││││位於彰化縣溪湖鎮│││││││員鹿路3段452巷19│││││││號之住處，販賣價│││││││額500元之第一級│││││││毒品海洛因。││││├──┼────┼────────┼─────┼───────┼─────────┤│三│丙○○│㈠於98年7月14日│均係犯修正│戊○○販賣第一│未扣案之販賣第一級││││凌晨1時許，在彰│後毒品危害│級毒品，共貳罪│毒品所得共新臺幣壹││││化縣溪湖鎮道安醫│防制條例第│，均累犯，各處│仟元沒收之，如全部││││院，販賣價額500│4條第1項之│有期徒刑拾伍年│或一部不能沒收時，││││元之第一級毒品海│販賣第一級│陸月。│以其財產抵償之；扣││││洛因。│毒品罪。││案之NOKIA手機壹支││││㈡於98年7月14日│││（不含SIM卡），沒││││22時許，在丙○○│││收之。││││位於彰化縣溪湖鎮│││││││東寮里彰水路4段│││││││128巷53號之住處│││││││，販賣價額500元│││││││之第一級毒品海洛│││││││因。││││├──┼────┼────────┼─────┼───────┼─────────┤│四│庚○○│㈠於98年4月25日│均係犯修正│戊○○販賣第二│未扣案之販賣第二級││││15時許，在彰化縣│前毒品危害│級毒品，共貳罪│毒品所得共新臺幣陸│││○○○鎮○○街路口│防制條例第│，均累犯，各處│仟元沒收之，如全部││││，販賣價額1000元│4條第2項之│有期徒刑肆年陸│或一部不能沒收時，││││之第二級毒品甲基│販賣第二級│月。│以其財產抵償之；扣││││安非他命。│毒品罪。││案之NOKIA手機壹支││││㈡於98年5月11日│││（不含SIM卡），沒││││19時許，在彰化縣│││收之。││││溪湖鎮金寶山釣蝦│││││││場內，販賣價額│││││││5000元之第二級毒│││││││品甲基安非他命。││││├──┼────┼────────┼─────┼───────┼─────────┤│五│己○○│於98年4月29日凌│修正前毒品│戊○○販賣第二│未扣案之販賣第二級││││晨零時許，在彰化│危害防制條│級毒品，累犯，│毒品所得新臺幣貳仟││││縣○○鎮○○路3│例第4條第2│各處有期徒刑肆│元沒收之，如全部或││││段附近，販賣價額│項之販賣第│年陸月。│一部不能沒收時，以││││2000元之第二級毒│二級毒品罪││其財產抵償之；扣案││││品甲基安非他命。│。││之NOKIA手機壹支（│││││││不含SIM卡），沒收│││││││之。│├──┼────┼────────┼─────┼───────┼─────────┤│六│丁○○│㈠於98年3月11日│均係犯修正│戊○○販賣第二│未扣案之販賣第二級││││20時許，在彰化縣│前毒品危害│級毒品，共參罪│毒品所得共新臺幣貳││││溪湖鎮道安醫院，│防制條例第│，均累犯，各處│仟元沒收之，如全部││││販賣價額1000元之│4條第2項之│有期徒刑肆年陸│或一部不能沒收時，││││第二級毒品甲基安│販賣第二級│月。│以其財產抵償之；扣││││非他命。│毒品罪。││案之NOKIA手機壹支││││㈡於98年3月22日│││（不含SIM卡），沒││││下午，在彰化縣溪│││收之。││││湖鎮道安醫院及四│││││││季百貨附近，販賣│││││││價額500元之第二│││││││級毒品甲基安非他│││││││命。│││││││㈢於98年3月31日│││││││21時許，在彰化縣│││││││溪湖鎮道安醫院及│││││││四季百貨附近，販│││││││賣價額500元之第│││││││二級毒品甲基安非│││││││他命。││││└──┴────┴────────┴─────┴───────┴─────────┘