裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第824號刑事判決
裁判日期：民國105年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第824號上訴人即被告李 國興 選任辯護人 李長生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第283號，中華民國105年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3584號、104年度偵字第7363號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李國興 犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3「罪名及宣告刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，扣案販賣毒品所得財物合計新臺幣參仟元及HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之。
事實
一、李國興明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話1支，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別於附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示方式、數量、價格，販賣第三級毒品愷他命予附表編號1至3所示之 游淵 峻、 楊詠絜 、 黃大竹 。 嗣經警 於104年10月15日22時50分許，持原審法院核發之搜索票至李國興位於在桃園縣八德市（現改制為桃園巿八德區，下同）介壽路1段758巷7弄7號之住處執行搜索，當場查獲其所有持供本件販賣毒品聯絡工具HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及現金新臺幣（下同）8,500元（內含販賣上揭毒品所得款項3,000元，其餘5,500元與本案無關），及與本件販賣毒品犯行無關之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局，下同）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第36頁、第37頁、第55頁、第56頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第56頁至第62頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序對其證據能力均不爭執（見本院卷第36頁、第37頁、第56頁至第62頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告李國興於警詢、偵查、原審及本院審理中供認不諱（見104年度他字第668號偵查卷【下稱他字卷】第5頁至第8頁、第61頁至第64頁，104年度偵字第7363號偵查卷【下稱偵查卷】第5頁至第8頁，原審卷第32頁反面至第33頁反面、第57頁，本院卷第36頁、第37頁、第63頁），並據證人 游淵竣 、楊詠絜、黃大竹於警詢及偵查中證述明確（見他字卷第18頁至第20頁、第27頁、第28頁、第31頁至第34頁、第42頁、第43頁、第46頁至第50頁、第57頁、第58頁，偵查卷第12頁至第15頁、第22頁至第25頁、第32頁至第34頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話，分別與證人游淵竣持用門號0000000000號行動電話，與證人楊詠絜持用門號0000000000號行動電話，證人黃大竹持用門號0000000000號，於民國103年10月14日至同月15日之通聯紀錄1份、手機簡訊翻拍照片3張附卷可稽（見他字卷第9頁、第21頁、第35頁至第37頁），及販賣第三級毒品愷他命所得財物現金3,000元（查扣8,500元，內含販賣毒品所得3,000元，其餘5,500元與本案無關）及被告持供本件販賣第三級毒品愷他命聯絡用之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，是被告上開自白確與事實相符。
二、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。
另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。
而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於愷他命交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。況本件參諸被告於原審供稱：伊賣給游淵竣、楊詠絜、黃大竹3人之毒品愷他命，每包重量約3公克，1包賣1,000元，賣1包伊賺300元等語（見原審卷第32頁反面），足證本件被告3次之販賣愷他命犯行，確有從中賺取買賣差價牟利，堪認被告主觀上均具有營利之意圖無訛。
三、從而，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品愷他命犯行，均堪認定，應予依法論科。
四、新舊法比較部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告李國興行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪部分，業於104年2月4日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
」，故修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將法定刑自「五年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「七年以上有期徒刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，104年2月4日修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
五、論罪科刑部分：
（一）愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，是核被告李國興所為如事實欄合計3次販賣第三級毒品愷他命之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件被告3次販賣愷他命行為時所持有之愷他命重量僅約3公克，業據被告於原審供明在卷（見原審卷第32頁反面），其純質淨重並未有逾20公克之情形，故被告於為各該販賣行為時之持有愷他命行為，尚無另成立犯罪可言，自與各該次販賣第三級毒品罪間，無高、低度行為之吸收關係，附此敘明。又被告所犯上揭3次販賣第三級毒品愷他命犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查本件被告就附表編號1至3所示販賣第三級毒品予證人游淵竣、楊詠絜、黃大竹之犯行，於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他字卷第5頁至第8頁、第61頁至第64頁，偵查卷第5頁至第8頁，原審卷第32頁反面至第33頁反面、第57頁，本院卷第36頁、第37頁、第63頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。
（三）再按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第三級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告經認定販賣第三級毒品對象僅3人，各次交易販賣毒品數量甚微（約3公克），獲利非鉅（販賣3次所得合計為3,000元），所為均係小額交易，被告應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第三級毒品之最低刑度5年有期徒刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告3次販賣第三級毒品犯行分別遞減輕其刑。
（四）原審認被告3次販賣愷他命犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上具有營利意圖，而此販賣毒品之營利意圖除必須判決事實欄認定，並必須於理由欄加以說明，否則即難謂適法。查本件原判決就被告販賣第三級毒品愷他命之營利意圖，於事實欄漏未記載，於理由欄亦漏未認定及說明，自有未合。㈡本件依被告於原審供稱：伊賣給游淵竣、楊詠絜、黃大竹3人之毒品愷他命，每包重量約3公克，1包賣1,000元等語（見原審卷第32頁反面），堪認本件被告販賣第三級毒品愷他命予證人游淵竣、楊詠絜、黃大竹之毒品數量明確，惟原判決事實欄卻未載明，自有疏漏。㈢被告販賣愷他命予證人游淵竣、楊詠絜、黃大竹之數量，重量約3公克，業據被告於原審供明在卷，已如前述，是本件被告3次販賣愷他命行為時所持有之愷他命重量僅約3公克，純質淨重並未有逾20公克之情形，則被告於為各該販賣行為時之持有愷他命行為，尚無另成立犯罪可言，自與各該次販賣第三級毒品罪間，無高、低度行為之吸收關係，原判決認此部分，具有高、低度行為之吸收關係（見原判決第3頁第7、8行），自有違誤。本件被告提起上訴，其上訴理由主張：原審量刑過重，請求依刑法59條規定酌減其刑等語，揆諸上揭說明，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告前因違反毒品危害防制條例案件，於104年3月23日經臺灣桃園地方法院桃園簡易庭以104年度桃簡字第75號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於104年7月20日經易科罰金執行完畢（於本件未構成累犯），有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第25頁至第28頁），顯見其素行尚非良好，明知毒品戕害身心，竟貪圖不法利益，販賣愷他命予他人施用，助長施用毒品之行為，危害他人身心健康，並影響社會治安甚鉅，惟念其僅係零星販賣毒品，販賣毒品所得不多，並審酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、目前從事機場接送司機之經濟狀況及犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（即附表編號1至3所示之刑），並合併定其應執行有期徒刑1年8月，以示懲儆。
（六）沒收部分：
1、扣案之HTC廠牌行動電話1支為被告所有，且所插用之門號
0000000000號SIM卡1枚雖非被告所申辦，然係被告向他人購入使用，自屬被告所有，業據被告於原審供明在卷（見訴原審卷第26頁反面），係被告持供本件販賣第三級毒品愷他命用之工具；另被告於如附表編號1至3所示時、地販賣第三級毒品愷他命3次，獲得財物合計3,000元，係屬被告因犯罪所得財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。又上開HTC廠牌行動電話（含SIM卡）及犯罪所得3,000元既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要，附此敘明。
2、至被告為警查獲時，於其身上固扣得現金8,500元，惟被告於如附表編號1至3所示時、地販賣第三級毒品3次，每次販賣毒品所得僅1,000元，3次合計犯罪所得為3,000元，其餘5,500元為其所有，核與本件被告販賣毒品犯行無關，業據被告供明在卷（見原審卷第56頁反面），是扣案現金8,500元中之5,500元，爰不予宣告沒收。
3、另其餘扣案之SAMSUNG廠牌行動電話機具1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固係被告所有，惟與被告本件3次販賣毒品犯行無關，業據被告供述明確（見原審卷第56頁反面），爰不另為沒收之諭知。
4、又被告固供稱：於如附表編號1至3所示時、地販賣第三級毒品愷他命3次之毒品，係於103年10月14日早上向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿俊 」之人1次購入3包等語，惟被告前於104年2月28日經原審法院桃園簡易庭以104年度桃簡字第75號刑事簡易判決判處持有純質淨重20公克以上之第三級毒品，係於103年10月15日下午11時許前某時向真實姓名、年籍不詳綽號「阿俊」之人1次購入7包，雖購入毒品來源相同，惟購買之時間相異，是該案中所扣得之第三級毒品愷他命7包，核與本件被告販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國105年6月23日
刑事第十五庭審判長法官謝靜慧
法官陳美彤法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國105年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────────────────┬───────────────┐│編號│購毒者│交易毒品時間、地點、價格及行為方式│罪名及宣告刑欄│├──┼───┼───────────────────┼───────────────┤│一│ 游淵峻 │李國興基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，│李國興販賣第三級毒品，處有期徒││││於103年10月14日下午9時35分許，以其持用│刑壹年肆月。扣案HTC廠牌行動電││││門號0000000000號行動電話與游淵峻持用之│話壹支（含門號0000000000號SIM││││門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方約│卡壹張）、販賣第三級毒品所得新││││在桃園市○○路○○○號13樓游淵峻住處樓下│臺幣壹仟元均沒收之。││││，李國興以新台幣（下同）1,000元之價格│││││，販售愷他命1包（重量約3公克）給予游淵│││││峻，並交易成功。││├──┼───┼───────────────────┼───────────────┤│二│楊詠絜│李國興基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，│李國興販賣第三級毒品，處有期徒││││於103年10月15日凌晨0時32分許，以其持用│刑壹年肆月。扣案HTC廠牌行動電││││門號0000000000號行動電話與楊詠絜持用之│話壹支（含門號0000000000號SIM││││門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方約│卡壹張）、販賣第三級毒品所得新││││在桃園市○○路與愛一街口之便利商店，李│臺幣壹仟元均沒收之。││││國興以1,000元之價格，販售愷他命1包（重│││││量約3公克）給予楊詠絜，並交易成功。││├──┼───┼───────────────────┼───────────────┤│三│黃大竹│李國興基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，│李國興販賣第三級毒品，處有期徒││││於103年10月15日下午10時43分許，以其持│刑壹年肆月。扣案HTC廠牌行動電││││用門號0000000000號行動電話與黃大竹持用│話壹支（含門號0000000000號SIM││││之門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方│卡壹張）、販賣第三級毒品所得新││││約在桃園市○○路與三民路口之錢都刷刷鍋│臺幣壹仟元均沒收之。││││，李國興以1,000元之價格，販售愷他命1包│││││（重量約3公克）給予黃大竹，並交易成功│││││。││└──┴───┴───────────────────┴───────────────┘